Apilex Legal

Kategori: Ceza Hukuku

  • Bandrolün Ardındaki Sınır:Kaçakçılık Suçunda Ticari Amaç Eşiği ve Savunma Stratejileri

    Diyarbakır’ın sıcak bir temmuz gecesiydi. İlçeye bağlı küçük bir kasabada, tenekeden çatısı güneşte çatlamış bir büfenin arkasında Remzi, kepenkleri yarıya kadar indirmiş, son müşterisini bekliyordu. Tezgâhın altında gazete kâğıdına sarılı yirmi paket sigara duruyordu; üzerlerinde ne bandrol vardı ne de tanıdık bir marka. Akrabası bırakmıştı; “İçersin, kalanını komşuya verirsin,” demişti. Remzi üzerinde durmamıştı bile.

    O gece devriye gezen jandarma ekibi büfenin önünde durduğunda, Remzi’nin hayatı tek bir soruya sıkıştı: Bu yirmi paket, bir adamın kendi keyfi miydi, yoksa bir ticaretin başlangıcı mı?

    Türk hukuku bu sorunun cevabını tek bir kavrama bağlamıştır: ticari amaç. Vatandaşın diline ise daha çıplak bir biçimde yerleşmiştir: kaçakçılık.

    “Verginin Ödenmediği Yerde Suç Başlar.”

    Sigara, puro, nargile tütünü, makaron, yaprak sigara kâğıdı, kaçak içki, etil alkol, akaryakıt… Hepsi 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu’nun aynı çatısı altında toplanır. İşin merkezinde küçük bir kâğıt parçası vardır: bandrol. Bandrol, ürünün yasal üretimden çıktığını ve üzerindeki verginin ödendiğini gösteren güvenlik işaretidir. Bandrolü olmayan ya da taklit bandrol taşıyan her tütün mamulü, devletin gözünde vergisi ödenmemiş, yani kaçak üründür.

    Kanunun 3. maddesinin ilgili fıkrası nettir: ambalajında bandrol, etiket, hologram, pul, damga bulunmayan ya da taklit/yanıltıcı işaret taşıyan tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı, etil alkol, metanol ve alkollü içkileri ticari amaçla üreten, bulunduran, nakleden, satışa arz eden, satan veya bu özelliğini bilerek ticari amaçla satın alan kişi, üç yıldan altı yıla kadar hapis ve yirmi bin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır.

    Önemli bir kıvrım daha vardır. Ürünün kaçak olarak yurda sokulduğu anlaşılırsa devreye m.3/10 girer ve ceza yarısından iki katına kadar artırılır; üç yıldan da az olamaz. Yani yurt içinde sahte bandrolle üretilmiş bir koli sigara ile sınırı geçirilmiş bir tır dolusu kaçak ürün, aynı terazide tartılmaz.

    Görünmeyen Eşik: “Ticari Amaç”

    İşin püf noktası tek bir cümlede saklıdır: Kanun, çoğu fiilde “ticari amaç” arar. Bu, suçun manevi unsurudur; özel kasttır. Ticari amaç, maddi menfaat, yani kazanç elde etme amacıdır. Failin amacı kazanç değilse, suçun manevi unsuru eksik kalır ve bina temelinden boşa çıkar.

    Burada hukuk, sanığa çoğu zaman fark edilmeyen bir kapı aralar: kişisel kullanım. Kendi içmek için makul miktarda bandrolsüz sigara bulunduran kişi ile satmak üzere koli koli istifleyen kişi, aynı maddenin içinde iki ayrı dünyadır. Birincisi savunmanın beraat hattıdır; ikincisi iddianamenin tam göbeğidir.

    Peki ticari amaç nasıl ölçülür? Kanun matematiksel bir sınır koymaz; bu boşluğu Yargıtay somut ölçütlerle doldurur:

    • Ele geçen ürünün miktarı: Ticari miktar mı, yoksa kişisel kullanım sınırında mı?
    • Ürün çeşitliliği: Tek marka kişisel kullanımı, çeşit bolluğu satışı düşündürür.
    • Ambalajlama ve istifleme biçimi: vitrinde veya tezgâhta satışa hazır mı?
    • Failin mesleği, iş yerinin niteliği ve geçmişi.
    • Yanında ele geçen terazi, poşet, fiyat etiketi, müşteri ifadesi gibi ticarete işaret eden emareler.

    Yargıtay’ın yerleşik yaklaşımı iki yönlü keskindir: Satış fiilen gerçekleşmese dahi, ticari miktarda bandrolsüz ürün bulundurmak başlı başına cezai sorumluluk doğurur. Ama tersi de doğrudur; miktar ve emareler kişisel kullanımı gösteriyorsa suçun unsuru oluşmaz ve beraat kapısı açılır.

    Üç Soru, Üç Risk

    Bir paket sigara nasıl olur da bir insanı asliye ceza sıralarına oturtur?

    Çünkü kanun, “bandrol” denen küçük kâğıt parçasına devasa (tabii ki bir o kadar da önemli ve gerekli olan) bir anlam yükler. O işaret yoksa, devletin gözünde vergi ödenmemiştir; vergi ödenmemişse, ürün kaçaktır.

    İçmek için aldığını söyleyen bir insanı, ne “tüccar” yapar?

    İspat çoğu zaman miktarın ve emarelerin diline emanettir. Kişi “ben içecektim” dese de, dosyada teraziyle, fiyat listesiyle veya müşteri ifadesiyle karşılaşırsa savunması erir. Bu yüzden savunma, daha ilk dakikadan miktarın küçüklüğünü ve ticari emarenin yokluğunu kayda geçirmek zorundadır.

    Ürün yurt içinde mi üretildi, yoksa sınırı mı geçti?

    Bu ayrım cezanın tonajını belirler. Yurt içinde sahte bandrolle üretilen ürün ile yurt dışından kaçak sokulan ürün arasındaki fark, m.3/10’un artırım hükmüyle doğrudan yıllara dönüşür.

    Savunma Stratejileri

    Adalet çoğu zaman yalnızca “suçsuzum” diyenin değil, aynı zamanda dosyayı doğru kuranın yanındadır. Kaçakçılık dosyalarında zaferi getiren şey duruşmadaki itiraz değil; teknik detayların sessiz örgüsüdür. Bir kaçakçılık savunmasının omurgası şu eksenlerde kurulur:

    1. Ticari amacın yokluğu.

    İlk ve en güçlü hat budur. Ele geçen miktar kişisel kullanım sınırındaysa, ürün satışa hazır biçimde istiflenmemişse, terazi/etiket/müşteri gibi emare yoksa, suçun manevi unsuru oluşmamıştır. Bu durumda talep indirim değil; doğrudan beraattir.

    2. Değer azlığı indirimi.

    Suça konu eşyanın gümrüklenmiş değerinin hafif veya pek hafif olması hâlinde mahkemeye ceza indirimi yetkisi tanınmıştır. Tek bir koli ile bir tır dolusu kaçak ürün aynı terazide tutulmaz; değerin doğru ve düşük tespiti cezayı görünür biçimde aşağı çeker. Bilirkişinin değer tespitine itiraz, bu hususun can damarıdır.

    3. Etkin pişmanlık — m.5/2 (ödeme yoluyla indirim).

    Kanunun sunduğu en somut olanak budur. Fail, suç konusu eşyanın gümrüklenmiş değerinin iki katı kadar parayı Devlet Hazinesine öderse:

    • Soruşturma evresi sona erinceye kadar öderse, ceza yarı oranında indirilir.
    • Kovuşturmada hüküm verilinceye kadar öderse, ceza üçte bir oranında indirilir.

    Bu hak, savcı veya hâkim tarafından sanığa ihtar edilmek zorundadır; ihtarın yapılmaması başlı başına usul bir hata olarak bozma sebebidir. Yalnız iki istisna unutulmamalıdır: bu hüküm mükerrirler hakkında ve suç bir örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenmişse uygulanmaz.

    4. Etkin pişmanlık — m.5/1 (haber verme).

    Resmî makamlar haber almadan önce fiili, diğer failleri ve kaçak eşyanın saklandığı yerleri bildiren ve verdiği bilgi yakalamayı ya da eşyanın ele geçirilmesini sağlayan kişi hiç cezalandırılmaz. Haber alındıktan sonra fiilin ortaya çıkmasına yardım eden faile ise ceza üçte iki oranında indirilir.

    5. HAGB, erteleme ve uzlaşmanın sınırı.

    Koşulları varsa hükmün açıklanmasının geri bırakılması ya da cezanın ertelenmesi gündeme gelebilir. Buna karşılık, 5607 kapsamındaki suçlar uzlaşma kapsamında değildir; bu yolun kapalı olduğu hususu müvekkile en baştan açıkça bildirilmelidir.

    6. Müsadere ve usul denetimi.

    Etkin pişmanlıkla ceza düşse bile, suç konusu eşya hakkında müsadere uygulanabilir. Ayrıca aramanın hukuka uygunluğu, el koyma tutanağının usulü, numune alımı ve bilirkişi incelemesinin CMK’ya uygunluğu; her biri dosyayı çökertebilecek usul kapılarıdır. Hukuka aykırı aramayla elde edilen delil, savunmanın en keskin silahıdır.

    Remzi’nin Sessiz Savunması

    Yazının başındaki Remzi bir kurgu değil, bir tipolojidir — tıpkı diğer bir yazımızda mirastaki hakkını yıllarca sessizce bekleten İsmail gibi. İsmail susarak, Remzi ise “zararı yok” deyip aldırmayarak kendi sessiz hatasını işler. Türkiye’nin her ilçesinde, “akrabam bıraktı”, “içecektim”, “satacak hâlim yoktu” diyen binlerce Remzi vardır. Çoğu, ilk celsede ne yapacağını bilemez; çünkü kendisine “nasılsa içeri girersin” denmiştir.

    Oysa hukuk Remzi’ye sandığından çok daha geniş bir manevra alanı tanır. Yirmi paketin ticari miktar mı kişisel kullanım mı olduğu; teraziyle mi yoksa cebinde mi bulunduğu; yurt içinde mi üretildiği yoksa sınırı mı geçtiği; hepsi, doğru kurulduğunda beraate, yanlış kurulduğunda ise yıllara dönüşür.

    Remzi’nin dosyasını kazanan şey duruşmadaki yüksek ses değil; miktarın küçüklüğünü gösteren tutanak, ticari emarenin yokluğunu ortaya koyan ifade ve değer azlığını ispatlayan bilirkişi itirazıdır. Bunlar arşivin tozlu raflarında değil, savunmanın daha ilk dilekçesinde bir bütün hâlinde sıralanmak zorundadır.

    Bu gece tezgâhının altında, deponun köşesinde ya da aracının bagajında “zararı yok” diye duran o bandrolsüz paketler bir keyfin mi, yoksa bir iddianamenin mi başlangıcı; biliyor musunuz?

    Bandrol küçük bir kâğıttır; ama yokluğu, insanı keyfiyle iddianame arasında bir yere koyar. O yeri, dosyayı kurgulayan belirler.

    Kaynakça

    • 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanunu, m.3 (kaçakçılık fiilleri); özellikle m.3/10 (tütün, akaryakıt ve benzeri eşyada ceza artırımı) ve m.3/18 (bandrolsüz ya da sahte/taklit bandrollü tütün mamulleri, makaron, yaprak sigara kâğıdı, etil alkol,
      metanol ve alkollüiçkilerin ticari amaçla bulundurulması, nakli, satışa arzı ve satışı).
    • 5607 sayılı Kanun, m.5 (etkin pişmanlık) — m.5/1 (haber verme suretiyle cezasızlık veya indirim) ve m.5/2 (gümrüklenmiş değerin iki katının Hazineye ödenmesi suretiyle indirim).
    • 5607 sayılı Kanun’a 14/15.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Kanun ile getirilen değişiklikler (değer azlığı indirimi ve etkin pişmanlıkta ihtar yükümlülüğü).
    • 4733 sayılı Tütün, Tütün Mamulleri ve Alkol Piyasasının Düzenlenmesine Dair Kanun.
    • 213 sayılı Vergi Usul Kanunu, mükerrer m.257 (bandrol/işaret zorunluluğu).
    • 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu, m.204 (resmîbelgede sahtecilik) — sahte bandrol bağlantısı.
    • 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu, m.231 (HAGB) ve hukuka aykırı delillere ilişkin hükümler.
    • Yargıtay 7. Ceza Dairesi’nin kaçakçılık suçlarında ticari amaç ve ispat unsurlarına ilişkin yerleşik içtihatları.

  • Sanal Devriye İşlemlerinin Hukuki Boyutu

    Anayasa Mahkemesi ve CMK Işığında 2025 Güncel Değerlendirme

    Bilindiği üzere, sanal ortamda işlenen birçok suçun soruşturma işlemlerinin başlangıcını Emniyet Genel Müdürlüğü Siber Suçlarla Mücadele Daire Başkanlığının “Sanal Devriye Araştırma Raporu” oluşturmaktadır. Bu yazımızda, Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas ve 2020/10 Sayılı iptal kararı, 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ve Anayasa hükümleri doğrultusunda sanal devriye işleminin hukuki boyutu incelenecektir.

    1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanunun 26. maddesiyle, 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine şu düzenleme eklenmiştir:

    “Polis, sanal ortamda işlenen suçlarda, yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla, internet abonelerine ait kimlik bilgilerine ulaşmaya, sanal ortamda araştırma yapmaya yetkilidir. Erişim sağlayıcıları, yer sağlayıcıları ve içerik sağlayıcıları talep edilen bu bilgileri kolluğun bu suçlarla mücadele için oluşturduğu birimine bildirir.”

    Yukarıdaki düzenleme, sanal devriye işlemlerinin hukuki dayanağını oluşturmuş olsa da, Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas ve 2020/10 Karar sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi kararında, söz konusu düzenlemenin ceza muhakemesi sistemi ile bağdaşmadığı, bireylerin özel hayatına ve kişisel verilerin gizliliğine yönelik ölçüsüz bir müdahale teşkil ettiği, bu nedenle Anayasa’ya aykırı olduğu hükme bağlanmıştır. İptal gerekçesinde, soruşturma ve inceleme yetkisinin Cumhuriyet savcısına ait olduğu ve kolluğun, Cumhuriyet savcısının emir ve talimatlarına göre hareket etmesi gerektiği de vurgulanmıştır.

    Cumhuriyet savcısı tarafından verilen bir emir olmaksızın, kolluğun re’sen sanal devriye işlemi icra etmesi hukuken mümkün değildir. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 160. maddesi gereği, bir suçun işlendiği izlenimi veren bir durumun öğrenilmesiyle birlikte soruşturma başlatılması ve yürütülmesi yetkisi Cumhuriyet savcısına aittir. Aynı şekilde, CMK m.161 uyarınca Cumhuriyet savcısı, soruşturmayı bizzat yürütebileceği gibi, adli kolluk görevlileri aracılığıyla da bu süreci sürdürebilir. Bu süreçte her türlü araştırmayı yapmak ve kamu kurumlarından bilgi ve belge talep etmek savcının yetkileri arasındadır.

    Bu doğrultuda, Cumhuriyet savcısına tanınan soruşturma başlatma ve soruşturma işlemlerini yürütme yetkisini gasp eder nitelikte yapılan sanal devriye işlemleri sonucunda elde edilen delillerin hukuka uygun olduğunu iddia etmek mümkün değildir. Hukuka aykırı yollarla elde edilen bir delilin yargılamada kullanılması, hem Anayasa’ya hem de ceza muhakemesi mevzuatına açıkça aykırılık teşkil etmektedir.

    Anayasa Mahkemesi de bu düzenlemeler ışığında, 2018/91 Esas ve 2020/10 Karar sayılı kararında da görüldüğü üzere,

    Dava dilekçesinde “Sanal ortamda işlenen suçlar bakımından soruşturma, araştırma, inceleme yapma yetkisinin doğrudan adli kolluk görevlilerine bırakıldığı, söz konusu düzenleme nedeniyle polisin sanal ortamda işlenen suçlar yönünden yetkili Cumhuriyet başsavcılığının tespiti amacıyla internet abonelerinin kimlik bilgilerine ulaşabileceği, sanal ortamda araştırma yapabileceği, bu incelemenin hukuki niteliği itibarıyla adli bir işlem olduğu ve adli soruşturmanın başlatılmasını gerektirdiği, ceza muhakemesi sisteminde soruşturmayı başlatmaya ve soruşturma işlemlerini yapmaya yetkili tek kişinin Cumhuriyet savcısı olduğu, adli kolluğun ise Cumhuriyet savcısının emir ve talimatlarını yerine getirmekle görevli olduğu, bu bağlamda getirilen düzenlemenin ceza muhakemesi sistemiyle bağdaşmadığı, internet abonelerinin kimlik ve diğer bilgi ve verilerinin doğrudan doğruya polisin takdiri kapsamında incelemeye ve araştırmaya tabi tutulmasının bireyin özel hayatının gizliliğine, kişisel verilerin dokunulmazlığına yönelik ölçüsüz bir müdahale oluşturduğu, hukuk devletinin hak ve özgürlükleri koruyucu niteliğini zedelediği belirtilerek kuralın Anayasa’nın 2., 13.,15. ve 20. maddelerine aykırı olduğu” ileri sürülmüş, Anayasa Mahkemesi tarafından da 1/2/2018 tarihli ve 7072 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanun’un 26. maddesiyle 4/7/1934 tarihli ve 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanunu’nun ek 6. maddesine eklenen on sekizinci fıkra’nın Anayasa’ya aykırı olduğuna ve İPTALİNE karar verilmiştir.

    Anayasa’nın 38. maddesinin altıncı fıkrasında, “Kanuna aykırı olarak elde edilmiş bulgular, delil olarak kabul edilemez.” hükmü yer almakta ve bu ilke anayasal güvence altına alınmaktadır. Bu düzenleme, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 206/2-a, 217/2 ve 230/1-b maddeleriyle de desteklenmiştir. CMK m.217/2’ye göre, bir hükmün yalnızca hukuka uygun yöntemlerle elde edilmiş delillere dayanabileceği belirtilmiş, CMK m.230/1-b ise mahkemelerin gerekçeli kararlarında yalnızca hukuka uygun delilleri dikkate alması gerektiğini hükme bağlamıştır. Ayrıca, CMK m.289/1-i, hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen delillerin hükme esas alınmasını mutlak hukuka aykırılık sebebi olarak düzenlemiştir.

    Anayasa Mahkemesi’nin 2018/91 Esas ve 2020/10 Karar sayılı kararı, söz konusu düzenlemenin, internet abonelerinin kimlik bilgilerine polisin doğrudan ulaşmasını ve sanal devriye işlemleri yapılmasını öngören hükmünün Anayasa’ya aykırı olduğunu tespit etmiş ve iptaline karar vermiştir. Karar gerekçesinde, düzenlemenin bireylerin özel hayatının gizliliği ve kişisel verilerin korunması hakkına ölçüsüz müdahaleye yol açtığı belirtilmiştir. Ayrıca, ceza muhakemesi sisteminin temel ilkeleri doğrultusunda, adli soruşturma yetkisinin yalnızca Cumhuriyet savcısına ait olduğu vurgulanmıştır.

    Sonuç

    Sanal devriye işlemleri, hukuka uygun bir zemine dayanmadan uygulandığında, elde edilen delillerin yargılamada kullanılabilirliği mümkün değildir. Kaldı ki sanal devriye işlemlerinin hukuki bir dayanağı da bulunmamaktadır. Anayasa’nın 38. maddesi ile Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ilgili maddeleri, hukuka aykırı delillerin değerlendirme dışı bırakılmasını emretmektedir.

    Bu düzenlemeler, yalnızca bireylerin haklarını korumakla kalmamakta, aynı zamanda adil bir yargılama sürecinin teminatını oluşturmaktadır. Sanal ortamda işlenen suçlarla mücadele elbette önemlidir; ancak bu mücadele, hukukun temel ilkeleri çerçevesinde yürütülmelidir. Aksi takdirde, adaletin sağlanması bir yana, hukukun kendisi ihlal edilmiş olur.

  • Narkotik Suçlarında Adli Arama Kararı

    BİRİNCİ BÖLÜM 

    KORUMA TEDBİRLERİ, ARAMANIN TANIMI, AMACI VE HUKUKİ NİTELİĞİ 

    1.1 KORUMA TEDBİRLERİ 

    Ceza muhakemesinin amacı, ne olursa olsun maddi gerçeğe ulaşılsın düşüncesini kabul etmez.  Amacı, maddi gerçeğin ne olduğunun bulunmasıdır. Bunu gerçekleştirirken hukuki barışın  tesisi için mücadele eder.

    Koruma tedbirleri, ceza muhakemesinin amacı olan maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi ve hükmedilen yaptırımların uygulanabilmesi için başvurulan tedbirlerdir.  Bu tedbirler, kişinin özgürlüğüne, maddi malvarlığına, vücuduna, özel hayatına veya konut dokunulmazlığına ilişkin olabilir. 

    Dolayısıyla koruma tedbirleri, kişilerin özgürlüğüne yönelik çeşitli kısıtlamalardır. Ceza muhakemesi kanununa göre bu tedbirler; yakalama, gözaltı, tutuklama, adli kontrol, arama, el koyma, telekomünikasyon yoluyla yapılan iletişimin denetlenmesi, gizli soruşturmacı atanması ve teknik araçlarla izlemedir. 

    Koruma tedbirlerinin amacı, genel olarak delillerin toplanmasını sağlamak, toplanmasına kadarki evrede delillerin karartılmasını önlemek ve şüphelilerin kaçmasını engellemektir. Koruma tedbirlerinin iki temel özelliği; araç olmaları ve geçici olmalarıdır. Koruma tedbirleri özgürlüğe yönelen tedbirler olduğu için ancak zorunlu durumlarda başvurulmalıdır. 

    Koruma tedbiri uygulanması için gereken diğer şartlar ise; şüphe bulunmalı, kanuni bir dayanak veya düzenleme mevcut olmalı, tedbir kararının verilmesinde görünüşte haklılık olmalı, koruma tedbirlerinin verilmesiyle amaçlanan hedef ile koruma tedbiri arasında orantılılık olmalıdır. 

    Haksız şekilde koruma tedbirlerine maruz kalan kişiler, bizzat başvurarak ya da vekil aracılığıyla, Devlet aleyhine tazminat davası açarak her türlü zararlarının karşılanmasını isteme hakkına sahiptirler.  

    1.1 ARAMANIN TANIMI 

    Arama, özü itibariyle eylem anlamı taşımaktadır. Aramak fiilidir. Bulma, yoklamak, araştırma, bulmaya çalışma, ortaya çıkarma amacına hizmet eden eylem anlamını bildirmek için kullanılmaktadır. Arama sözcüğü, aramak işidir. Aramak ise bulmaya çalışmaktır, araştırmadır.

    1.2 ARAMANIN AMACI

     Adli amaçlı arama, suç şüphesi altındaki kişilerin, suç delillerinin ve müsadereye tabi nesnelerin elde edilmesi amacıyla, konutta, başka kapalı yerlerde ve kişilerin üzerlerinde yapılan bir işlemdir, bir araştırmadır. Arama, saklanan bir kişiyi, suç unsuru oluşturan bir eşyayı bulmak amacı ile gerçekleştirilme amacına hizmet eder.

    Saklı tutulan ve gizli olanı açığa çıkarmayı hedefler. Arama suçlu veya suçluya ulaşmak amacıyla 3. Kişiye yönelik olabilir. Bununla birlikte müsaderesi gereken eşyaların bulunması da suçluya isnat edilecek, suçlamanın temelini oluşturduğundan aslında yapılan adli arama bütünüyle suçun isnadına temel oluşturacak unsurların ele geçirilmesini amaçlar.

    Ceza yargılamasının amacına ulaşması için yapılan arama, saklanan şüpheli veya sanığın ve delillerin elde edilmesi amacıyla, bir kişinin konutunda veya eklentilerinde, üzerinde, eşyalarında veya diğer yerlerinde yapılan araştırma işleminin nasıl yapılması gerektiğinin araştırılmasıdır.

    Ceza hukukunun amacına hizmet etmesi bakımından bir kişinin üzerinde, işyerinde, ikametgahında veya eklentisinde, aracında yapılan adli arama bir usul işlemidir. 

    1.3 ARAMANIN HUKUKİ NİTELİĞİ 

    Arama emri, kanunda koruma tedbirleri bölümünde yer almaktadır. Ancak icra edilmesi bakımından delillerin toplanmasına ve ele geçen delillerin korunmasını sağlamak için müsadere edilmesine yol açan araştırma işlemidir.

     Ceza Muhakemesi Kanunu 116. Maddesi ve sonrasında ve Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği kapsamında düzenlenmiştir. Arama, koruma tedbirleri kapsamında olup buna hizmet eden bir araç görevindedir. Kapsayan başlık koruma tedbirleri olduğundan, koruma tedbirleri için öngörülen sınırlamalar, istisnalar, ilkeler adli arama kararının yerine getirilmesinde de uygulanır. Adli arama işleminin; hukuk devleti ilkesine, özel hayatın gizliliği, insan onurunun dokunulmazlığı, maddi gerçeğin araştırması ilkesi ve ölçülülük ilkesinin aksine uygulanamaz.

     Hukuka uygunluk, adli arama kararını geçerli kılan en önemli koşuldur. Bireyin en mahrem alanına dahi teması olan adli aramanın insan onuru ile bağdaşması gerekmektedir. “Anayasa Mahkemesi bir kararında insan onurunun ne olduğunu şöyle tanımlamıştır: İnsan onuru, insan ne durumda, hangi şartlar altında bulunursa bulunsun, sırf insan oluşunun kazandırdığı değerin tanınmasını ve sayılmasını anlatır. Bu öyle bir davranış çizgisidir ki, ondan aşağı düşünce ve muamele, ona muhatap olanı insan olmaktan çıkarır. İnsan onuru kavramını, toplumların kendi göreneklerine, geleneklerine ve topluluk kurullarına göre saygıya değer olabilmesi için bir insanda bulunması zorunlu gördükleri niteliklerle karıştırmamak gereklidir.”

    İKİNCİ BÖLÜM ARAMANIN TÜRLERİ 

    2.1 ARAMANIN TÜRLERİ 

    2.1.1 GENEL OLARAK 

    Devletin, kolluk güçlerine amaç bakımından tanıdığı iki farklı arama çeşidi vardır. Bunlar; adli arama ve önleme aramasıdır. Genel güvenliğin korunması, suçun ve suç şüphesinin ya da tehlikenin ortaya çıkmaması amacıyla gerçekleştirilen arama, önleme aramasıdır. Suç şüphesi ortaya çıktıktan sonra, suçun veya suçlunun yargı önüne getirilmesi amacıyla gerçekleştirilen aramaya ise adli arama adı verilir. 

     Önleme araması, tehlikeyi yok etmek ve suçlu olma potansiyeli olanlara göz dağı vermek amacıyla yapılır. Adli arama ise faili yakalamak veya suçu ortaya çıkarmaya yarayan delilleri toplamak için yapılır. Adli arama, suç ortaya çıktıktan sonra uygulanabilir.

    Adli ve Önleme aramasına, Anayasa’sının 20 ve 21’inci maddeleri hukuki dayanak sağlar.

     2.1.2 ÖNLEME ARAMASI 

    Önleme araması soyuta amaca yöneliktir, suç ortaya çıkmadan, somut suç tehlikesi varken uygulanır. Muhtemel bir tehlikeyi defetme amaçlıdır. Bir önleme tedbiridir.

    “Önleme araması; a) Millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunması, b) Suç işlenmesinin önlenmesi, c) Taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespiti, amacıyla, hâkim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde mülkî âmirin yazılı emriyle ikinci fıkrada belirtilen yerlerde, kişilerin üstlerinde, aracında, özel kâğıtlarında ve eşyasında yapılan arama işlemi” olarak tanımlanmıştır.

    Arama Yönetmeliği 19’uncu maddesinde son fıkrasında “Konutta, yerleşim yerinde ve kamuya açık olmayan özel işyerlerinde ve eklentilerinde önleme araması yapılamaz.” denilmektedir.

     Önleme araması, bir idari işlem niteliğindedir. Suç, ortaya çıkmadan önce uygulanır. Önleme araması, suç tehlikesi doğurabilecek eşyalara el koymak ve güvenliği tehdit eden kimseleri engellemeyi amaç edinir. Önleme araması kararı, doğrudan mülki makamlar tarafından verilemez. Ancak arama kararının uygulanacağı yer mülki makamları tarafından talep edilebilir. Bu talebe yine aynı yer sulh ceza hakimi tarafından cevap verilir. Sulh ceza hakimliği olumlu veyahut olumsuz karar verebilir. Sulh ceza hakimliği kararına karşı itiraz kanun yolu açıktır, kesin karar değildir. İstisnai hal olarak, gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ise arama emri verme yetkisi, illerde vali; ilçelerde ise kaymakama aittir.

    2.1.3 ADLİ ARAMA 

    Ceza Muhakemesi Kanunu’ nda arama koruma tedbirini düzenlemiştir. CMK tarafından arama işlemine ait herhangi bir tanımlama yapılmamıştır. Ancak, AÖAY’ nin 5. maddesinde adli arama işlemi tedbiri ayrıntılı olarak tarif edilmiştir.

    “Adli arama; bir suç işlemek veya buna iştirak veyahut yataklık etmek makul şüphesi altında bulunan kimsenin, saklananın, şüphelinin, sanığın veya hükümlünün yakalanması ve suçun iz, eser, emare veya delillerinin elde edilmesi için bir kimsenin özel hayatının ve aile hayatının gizliliğinin sınırlandırılarak konutunda, işyerinde, kendisine ait diğer yerlerde, üzerinde, özel kâğıtlarında, eşyasında, aracında 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile diğer kanunlara göre yapılan araştırma işlemi olarak tanımlanmıştır.”

    Adli arama işleminin iki hedefi vardır: yakalama ve delil elde etme. Adli arama, suç işlendikten sonra veya suç işlendiği şüphesinden sonra uygulanır. Suçu işlediğinden şüphe edilen kişilerin yakalanması veya suçluya isnat edilecek suçun delil ve emarelerinin ele geçirilmesini hedefler.

     CMK, adli arama kararına, yakalama amaçlı arama ve delil elde etme amaçlı arama olarak yer vermektedir. Bu kıstas amaç bakımına göre tasnif edilmiştir.

    ÜÇÜNCÜ BÖLÜM 

    ADLİ ARAMANIN AMACI VE ŞARTLARI 

    3.1 ADLİ ARAMANIN AMACI 

    Arama işlemi türlerine göre farklılık arz etmektedir. Adli arama ve önleme araması amaçları bakımından birbirlerinden farklıdır. Her iki aramanın tek ortak bileşeni ise kamu düzeninin sağlanması ve devletin güvenlik ödevinin yerine getirilmesidir. 

    Ceza muhakemesinin ve ceza yargılamasının ise yegane amacı, maddi gerçeğe ulaşmaktır. Ancak maddi gerçeğe ulaşmak için – usul, esastan önce gelir – felsefine göre usul işlemlerinde oldukça dikkat edilmelidir. Usulsüz işlem sonucu elde edilen delil, birçok kişiyi veya suç unsurunu oluşturacak delil olsa dahi hükme esas alınamaz. Zira yasak ağacın, meyvesi de yasaktır. Kolluğun ve iddia makamının her ne kadar kadim görevleri olup suçla mücadele de ön sırada yer alsa da konumu gereği güç zehirlenmesine açık olan meslek gruplarındandır. 

    Bireyin temel hak ve hürriyetlerinin birçoğunu, askıya alabilecek gücü ve yetkisi bulunmaktadır. Bu sebepten ceza muhakemesinin suça ve suçluya ulaşmada araç olarak kullandığı kurumlar şekil bakımından usul kurallarına tabidir. Kişinin temel hak ve hürriyetlerini gerekirse devletin kendisinden bile korumasını sağlayan bu usul kuralları ceza muhakemesi bakımından hayati öneme sahiptir. Aynı zamanda belirli yargılama mekanizmalarının keyfi davranma ihtimalini ortadan kaldırmayı hedeflemektedir.

    3.2. ADLİ ARAMANIN ŞARTLARI 

    3.2.1 GENEL OLARAK 

    Temel hak ve hürriyetlere etki etmesi nedeniyle hem iç hukukumuzda hem de uluslararası hukuka göre birtakım koşullar öngörülmüştür. Bu koşulların aranması vatandaşa bir hukuk devletinin gereği olarak teminat sağlamaktadır. Her vatandaş aramaya maruz kalabilecek konumda olabilir. Bu sebeple aramaya maruz kalabilecek kişi sayısı oldukça fazladır. Temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması özüne dokunulmama ilkesine aykırı olacak şekilde uygulanamaz. Bununla birlikte hukuk devletine, insan onuruna ve ölçülülük ilkeleri uygun olacak şekilde icra edilmelidir. Sınırlamaların genel hukuki dayanağı, Anayasa’nın 13. Maddesinde açıkça belirtilmektedir. Öngörülen bu sınırlama işlemlerine müdahale edilmemelidir, uygulanması zorunludur. CMK, adli arama işlemi bakımından iki temel şart öngörmüştür: makul şüphe ve yetkili makamlarca verilen arama kararı veya emri bulunmalıdır.

    3.2.2 MAKUL ŞÜPHENİN BULUNMASI 

    Makul şüphe, muhakeme için gerekli olan basit şüphenin yoğunlaşmış halidir. Koruma tedbirinin çeşidine göre makul veya kuvvetli suç şüphesi aranır.

     Herhangi bir arama işleminin hukuka uygun olarak ifası için başlıca şart, şüphe unsurunun bulunmasıdır. Yakalama veya delil elde etme konularında makul şüphe var olmalıdır. Ceza kanununda makul şüphenin tanımı bulunmamaktadır. 

    “Makul şüphe, hayatın akışına göre somut olaylar karşısında genellikle duyulan şüphedir. Makul şüphe, aramanın yapılacağı zaman, yer ve ilgili kişinin veya onunla birlikte olanların davranış tutum ve biçimleri, kolluk memurunun taşındığından şüphe ettiği eşyanın niteliği gibi sebepler göz önünde tutularak belirlenir. Makul şüphede, ihbar veya şikâyeti destekleyen emarelerin var olması gerekir. Belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut bulunmalıdır.” 

    Makul şüphe için yapılan bu tanımda aslında en fazla dikkat edilmesi gereken nokta, somut olaylar karşısında, kısmıdır. Yönetmeliğin lafzında hareketle, herhangi bir somut olayın varlığı ve bu doğrultuda gelişen bir arama işleminin yapılması ihtiyacı doğmalıdır, sonucuna çıkabiliriz. Hali hazırda ortada şüphe duyulacak bir durum yokken kişinin üstünün, evinin, aracının, işyerinin aranmasına sebebiyet verilmektedir. Günlük hayatta sadece birinin dış görünüşünden yola çıkılarak bir hissiyat sonucu arama işlemi gerçekleşebilmektedir.

    Sulh ceza hakiminin arama kararı verebilmesi için şüphe duyulan suça ilişkin delil toplama veya sanık ya da şüphelinin yakalanmasına ilişkin olmalıdır. Bu amaçlar doğrultusunda somut olayda mutlaka makul şüphe unsurunun da bulunması gereklidir. Makul şüphe koşulunun bulunup bulunmadığına ilişkin hüküm aşamasında değerlendirme yapılır. Bu bakımdan hükme esas alınan delillerin hukuka aykırı olması, hükmün bozulmasına sebebiyet verir. Suçun ispatında şüpheden sanık yararlanır ilkesi kadar delillerin hukuka aykırı usullerle elde edilmemiş olması gerekir. Ceza hukuku, ispatın kesin ve somut, şüpheden uzak deliller ile karar verilmesini şart koşar. 

    “Makul şüphe, ispat niteliği taşıyan eşyanın ya da suça dair aranan kişinin arama yapılacak olan yerde bulunduğuna dair birtakım emarelerin mevcudiyetidir. Aksi halde yapılabilecek bir arama, hukuka uygun olmayan nitelikte olması sebebiyle mevcut davayı olumsuz etkiyecektir.”

    Yargıtay kararında; “makul şüphe, çok sayıdaki sıradan insanın somut bir olguyu aynı yönde değerlendirmeleri hali” olarak ifade edilmiştir. 

    AHİM ve AİHS ‘in 5 ve 6’ıncı maddeleri bağlamında makul şüphe açıklanmıştır. Genel kabule göre makul şüphenin, sübjektif şartlara göre değil, her kesim tarafından kabul gören objektif unsurlarla değerlendirilmesi gerektiği kabul edilir. Subjektif unsurlar olarak kişinin suç işlemiş olduğu hususunda duygu, içgüdü, varsayım, etnik, dini, ön yargılar vb. gibi kıstaslar gösterilebilir. Şüphenin yoğunluk ölçütü, somut olayın koşullarına göre ve keyfilikten uzak bir şekilde, objektif bir gözlemciyi ikna edecek yeterli vakıa ve bilgilerin mevcudiyetinin varlığına dayanılarak ortaya konulması gerekmektedir.

    Benzer şekilde Alman Hukuku’nda da arama kararı alınabilmesi için, somut bir fiile dayalı şüphe unsuru, kabul edilebilir bir amaç için yapılması ve ölçülülük ilkesinin sınırlarının aşılmaması gerektiğini şart koşar. Bu şartların üçü de eksiksiz olarak bulunmalıdır. Uluslararası Adalet Divanı ise bu konuda AİHM ile ortak görüşleri paylaşmaktadır. Şöyle ki; arama işleminin yapılmasını sağlayan makul sebebin somut olayda gerekçelerle desteklenen, dayanağı bulunan daha yoğun derecede şüphe içermesi gerekir.Mahkeme, makul şüphenin gerçeklere dayalı bulgular esas alınarak ortaya konulması gerektiğini vurgulamıştır.

    “Makul şüphede, ihbar veya şikayeti destekleyen emarelerin var olması ve belirtilen konularda şüphenin somut olgulara dayanması şarttır. Başka bir anlatımla, arama sonunda belirli bir şeyin bulunacağını veya belirli bir kişinin yakalanacağını öngörmeyi gerektiren somut olgular mevcut olmalıdır.” İhbarın makul bir şüphe oluşturması için, muhbirin veya ihbarcının güvenilir bir kişi olduğunun tek başına yeterli olamayacağı, buna ilave olarak ihbarda fiili bazı bilgilerin de bulunması gerekmektedir. Makul şüphe, bir ihbar, şikayet veya istihbari bilgiye dayanıyorsa, mutlaka somut olgularla desteklenmeli, tek başına arama kararına esas alınmamalıdır.” 

    Ceza hukuku, temelinde ve sürecinde insan barındıran bir kurumdur. Kişiler, olaylar, zaman, mekan, duygu, tavır gibi değişken unsurlar ise ceza hukukunun ayrılmaz bir parçasıdır. Ancak yargı, mağduru koruduğu kadar şüpheli ve sanığı da korumak ve adil şekilde hükmetmek zorundadır. Yargının temel vazifesi, hukuk devletinin gereği olan adaleti herkes için ve her koşulda tesis etmektir. 

    Mahkeme, yargılama süreci içerisinde, kişilerin hangi olay hakkında güvenilir olup olmadığına karar veremez. Bu sebepten mahkeme hükme esas alacağı ve değerlendirmesine doğrudan etki eden delilleri tasnif ederken temelde somut bulguları bulundurmalıdır. Şüpheyi uyandıran ihbar veya şikayet güvenilir ve makul bir kaynaktan gelse dahi somut olgularla desteklenmeden kimse hakkında tedbir kararı uygulamamalıdır. Aksi halde bireyin hukuk devletine olduğu kadar Anayasal temeli olan eşitlik ilkesine de inancı zedelenir. 

    Soyut çıkarımlardan, varsayımlardan, kolluğun sübjektif değerlendirmelerinden, tahminlerinden, kişilerin giyim tarzından, rengi, saç stili, ırkı gibi faktörlerden, sabıkasının olup olmaması ya da suç işleyen kişilerle dolaşması gibi sübjektif bilgiye dayalı yorumlardan, tecrübeden, sanılardan yola çıkılarak makul şüphenin oluştuğundan bahisle arama kararı verilemez. 

    6525 sayılı Yasa değişikliğinden önce adli arama için makul şüphenin bulunmasını şart koşulmuştur. Sonradan yapılan değişiklikle, adli arama kararı verilebilmesi için somut delillere dayalı kuvvetli şüphe kavramı aranmıştır. Bu değişikliğin amacı ise kişilere bir hukuki güvencenin temin edilmesidir. Keyfiyetin önüne geçilmesini ve subjektif değerlendirmelerden uzak durulmasını amaç edinmiştir. Ancak, 6572 sayılı yasa (yürürlük: 12 Aralık 2014) değişikliği ile somut delillere dayalı kuvvetli şüphe kavramı uygulamada adli arama işleminin icra edilebilirliğini azaltmıştır. Yeni düzenlemenin getirdiği daha yoğun bir makul şüphe gereksinimi özellikle soruşturma mekanizmalarını yavaşlattığı gerekçesiyle kaldırılmıştır.30 Uygulamada bu süreç yapboz kanun olarak yorumlanmıştır. Aynı yıl içerisinde böylesine önemli ve geniş alana etki edecek uygulamanın adeta yapboz gibi revize edilmesi politik stratejilerin bir ürünüdür. Siyasi temele dayalı bu hızlı yargı değişimi başta hukuk devleti ilkesine sonrasında ise kamu vicdanına zarar vermektedir.

    “Bir olay ile bir bulgu arasındaki rastlantısal birliktelikten yola çıkılarak bağlantı kurulmaya, makul şüphe oluşturulmaya çalışılır ki bu yolla bazıları için makul gözüken fakat gerçekte makul olmayan uydurulmuş bir bağlantı söz konusu olur. Bu bağlamda makul şüphe şartının yerine getirildiği hususu, somut olgularla ortaya konulmadan alınan arama kararı veya emri, hukuka aykırı ve aynı zamanda keyfi olacağından, hem buna dayanarak başvurulan arama tedbiri hem de tedbir sonucunda elde edilen deliller hukuka aykırı olacaktır.”

    Bu gerekçeler ile herkesin evi, iş yeri, mahremi her zaman diliminde aramaya tabii tutulabilir. Bu sonuç, hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Bireylerin özel hayatlarının gizliliği ilkesinin adeta içinden geçen sonuçlar doğmaktadır. 

    Alınan istihbari bilgi dosyanın geldiği noktada açıklanmalıdır aksi halde elde edilen duyum ve varsayımların, bulguların yasa dışı yollarla elde edildiği ya da kanuna aykırı başka faaliyetlerin çerçevesinde delillere ulaşıldığı sorusu doğmaktadır. Yargıtay kararlarında hukuka aykırı olduğu iddia edilen kararlara karşı itiraz kanun yoluna başvuru yapılmamasını, doğrudan olmasa bile aleyhe yorumlamaktadır. Kişinin hakkını kullanıp kullanmasının mahkeme önünde bir değerlendirme konusu yapılmaması gerekir.

    Aramaya maruz kalan kişi süreyi kaçırabilir veyahut kişisel sebeplerle itiraz yoluna başvurmak istemeyebilir. 

    Bu doğrultuda, hak kaybına uğramamak adına, özellikle örgüt kapsamında işlenebilen uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti gibi suç kapsamında adli arama işleminin gerçekleşmesinden sonra yedi gün içerisinde arama kararını veren bir sonraki numaralı mahkemeye itiraz başvuru yoluna müracaat edilmesi gerekmektedir. Bu kapsamadaki suçlar yönünden genelde şüphelinin kaçmaması veya delillerin yok edilmesinin önüne geçmek amacıyla soruşturma dosyasında gizlilik kararı bulunmaktadır. Ancak adli arama işlemi sonrasında alınan adli arama kararına itiraz süreci arama işleminden sonra başlamaktadır. Kişi kendinden habersiz hakkında verilen arama kararını bilememesi sebebiyle bu noktada sürelerin ceza dosyasında kovuşturma aşamasında büyük rol oynamaktadır. 

    Arama kararı orantılılık ilkesine uyumlu ve elverişli olmalıdır; bu ölçüt, tedbirine meşruiyet dayanağını oluşturur. Eğer arama işlemi hedefine ulaşamayacaksa arama elverişsiz olacaktır. Yapılan arama işlemi sonucunda muhakkak hedefe konu olan bir suç unsuru ele geçirilmesi lazım gelmektedir. Aksi halde sadece tazminat kurumunun işlevi bireyin zararını tam anlamıyla gidermemektedir. Bazı hallerde kişinin sadece konutunun, mahreminin arama işlemine tabi tutulması hiçbir maddi değerle giderilemeyecek kadar ağır bir zarar oluşturabilir. 

    Önleme aramasında ise adli aramadan farklı olarak makul şüphe yerine makul sebebin varlığı bulunmalıdır. Önleme araması esas itibariyle suç oluşmadan ortaya çıkarak temelde önleyici adaletin bir aracıdır. Kavganın, terörün, silah kullanmanın, suç unsuru maddelerin sevkiyatının yapıldığı yol güzergâhlarında daha çok uygulama alanı bulmaktadır. 

    Önleme araması kararı kapsamında elde edilen suç unsuru sebebiyle aramanın kapsamı genişletilerek adli arama işlemi gerçekleştirilemez. Adli soruşturmada değerlendirilmesi gereken eşyaların, delillerin toplanması için adli arama emrinin bulunması zorunludur.

    Şüphenin önseziden daha ileride olup onu destekleyen ek bilgilere ihtiyaç duymaktadır. Tecrübenin getirdiği önsezi ile hareket etmek her zaman kişiden ya da olaydan duyulan şüpheye sebebiyet veremez. Kolluk şüphe duyduğundan mutlaka aramanın amacına uygun sonuç çıkarabilmelidir. Bu sebepten de elindeki bilgiyi veya duyumu, söylemi, önseziyi daha da yoğunlaştırmalı, spesifikleştirmelidir.

    3.2.3 YETKİLİ MAKAMCA VERİLEN ARAMA KARARI VEYA EMRİ 

    Arama kararı veya emri, ceza yargılamasının tüm süreçlerinde verilebilir. Kanun yolları aşamasında ise yalnızca hukuki inceleme yapılan temyiz kanun yolunda yer almaz. yargılamanın yenilenmesi ve istinaf aşamasında da arama kararı alınabilir. Alınan arama kararı ilgiliye tebliğ edilmez. Arama işlemi öncesinde ilgili kişiye bilgi verilebilir ama delillerin yok olma veya gizlenmesi ve şüphelinin veya üçüncü kişilerin kaçması olasılıklarında, ilgiliye bilgi verilmeyebilir. 

     “Arama, kararda veya yazılı emirde belirtilen süre içerisinde yapılır. Her arama kararı, aksine bir hüküm içermiyorsa sadece bir kez arama yapma yetkisi verir. Aramanın amacını tehlikeye sokan acil bir durum yoksa, adlî arama gündüz yapılır. Konutta, işyerinde veya diğer kapalı yerlerde adlî arama gece yapılamaz. Ayrıca bu yerlerde kolluk âmirinin yazılı emriyle de arama yapılamaz. Ancak; a) Suçüstü hâlinde, b) Gecikmesinde sakınca bulunan hâlde, c) Firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde, d) Geceleyin herkesin girip çıkabileceği 2559 sayılı Polis Vazife ve Salâhiyet Kanununun 7 ncı maddesinde sayılan umuma açık istirahat ve eğlence yerlerinde, gece adlî arama yapılabilir. Önleme aramaları, denetimler ve kontroller her zaman yapılabilir.” 

    3.2.3.1 ARAMA KARARININ VEYA EMRİNİN İÇERİĞİ 

    Aramanın nedenini oluşturan fiil, aranacak kişi, aramanın yapılacağı adres veya eşyanın ne olduğu, karar veya emrin geçerli olacağı süre, aranılacak eşyanın elde edilmesi durumunda el konulup konulmayacağı hususları verilecek kararda açık ve net şekilde açıklanmalıdır. Uygulamada halihazırda kabul edilip, icra edilen aramalar ifade edilen bu hususlarda eksik kalmaktadır. 

    3.2.3.2 HAKİM KARARIYLA ARAMA 

    Yargıç, bireylerin hak ve hürriyetlerini korumakla görevlidir. Temel hak ve hürriyetler, daha büyük değerleri korumak adına kısıtlanabilir. Ancak bu durumun gerekliliği ve ölçüsü özgürlüğün teminatı olan yargıçlar tarafından belirlenir. 

    Arama, hakim kararı üzerine veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Cumhuriyet savcısı veya yetkili makamın yazılı emri üzerine yapılabilir. Hâkimin karar vermesini beklemede, gecikmede tehlike bulunmamalıdır.

    Aramanın gündüz vakti belirli saatler içerisinde yapılması zorunludur. Sulh ceza hakimi kararında, adli aramanın hangi alanda, saat kaçta, kaç defaya mahsus yapılacağı yer almalıdır. Arama kararının hangi olay veya olaylar sebebiyle uygulanmak istendiği, arama sonucunda ulaşılabilecek kişi veya elde edilebilecek delillerin belirtilmesi gerekmektedir. Aksi halde keyfiyetle her bireyin özel hayatına, konut dokunulmazlığına hiçbir hedef öngörülmeksizin ulaşılabilir. Bunun sonucunda da Anayasa’ da güvence altına alınmış kişi hak ve hürriyetleri ile özel hayatın gizliliği kanun eliyle ihlal edilmiş olur.

    Kolluk tarafından şüphe oluşmuşsa, ihbar alınmışsa öncelikle adli arama kararı alınabilmesi için cumhuriyet savcısına haber verir. Bu bildirimin içeriği adli arama kararının alınabilmesini sağlamlaştırmak adına ciddi, somut nedenlere dayalı olarak, hangi olaylar sebebiyle kuşku boyutunu aşıp makul şüphenin oluştuğunu gösteren, ayrıntılı bir talep bildirir. Başvurulan, dosyanın yetkili cumhuriyet savcısı tarafından açıklanan sebepler makul ve orantılı bulunursa adli arama kararı için bağlı olunan yer sulh ceza hakimliğine adli arama kararı verilmesi için talepte bulunur.

    Sulh ceza hakimi bu talebi kabul eder veya reddeder. Kabul edilmesi halinde; aramanın yapılacağı yer ya da kişi, aramanın zamanı, aramanın içeriğinin neyi hedeflediği, aramanın kaç defa yapılacağını ve arama kararının hangi şüpheli sebebe dayalı olarak verildiği unsurlarının yer aldığı bir adli arama emri verilir. Reddedilmesi halinde ise ne cumhuriyet savcısı ne de kolluk bu konu hakkında arama işlemi gerçekleştiremez. Eğer aynı olay hakkında sonraki aşamalarda gelişen başkaca makul şüphe uyandıran veya yeni delil elde edilen bir gelişme varsa, aynı konu hakkında tekrardan sulh ceza hakimine başvuruda bulunulabilir.

    Sulh ceza hakiminin vereceği adli arama emri içerik bakımında belirlilik kuralına uygun düzenlenmelidir, adil yargılanma ilkesini zedeleyecek koşullardan kaçınmalıdır. Makul sebep, somut olaylarla desteklenen makul şüpheye dayamalıdır. Hakimin vereceği her karar gerekçeli olmalıdır. Neyin ya da kimin, arama konusu yapıldığı kararda öngörülmelidir. Önleme aramasında ise tehlikenin ne olabileceği belirtilir. Arama işlemini konusunun, neye ya da kime ilişkin olduğu belirtilmez.

    Aramaya maruz kalacak kişi, şüpheli ya da sanık, hangi suç ile isnat edildiğini miranda hakları kapsamında öğrenmek zorundadır. Arama işleminin de hangi suçlama bakımında ifa edildiği bu doğrultuda önemlidir. 

    Adli arama kararını, soruşturma aşamasında, aramanın yapılacağı yer sulh ceza hakimi; kovuşturma aşamasında ise yargılamayı yapan mahkeme tarafından verilebilir.

    3.2.3.3 CUMHURİYET SAVCISININ VEYA KOLLUK AMİRİNİN YAZILI EMRİYLE ADLİ ARAMA 

    Adli arama kararı alınabilmesi için kural olarak hakim kararı gereklidir. Ancak zorunlu bir mercii de değildir. CMK md 162 , sulh ceza hakimine başvurunun yegane yöntem olmadığını ortaya koymaktadır.

    “Gecikmesinde sakınca bulunan hâl: a) Adlî aramalar bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde suçun iz, eser, emare ve delillerinin kaybolması veya şüphelinin kaçması veya kimliğinin tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini, b) Önleme aramaları bakımından; derhâl işlem yapılmadığı takdirde, millî güvenlik ve kamu düzeninin, genel sağlık ve genel ahlâkın veya başkalarının hak ve hürriyetlerinin korunmasının tehlikeye girmesi veya zarar görmesi, suç işlenmesinin önlenememesi, taşınması veya bulundurulması yasak olan her türlü silâh, patlayıcı madde veya eşyanın tespit edilememesi ihtimâlinin ortaya çıkması ve gerektiğinde hâkimden karar almak için vakit bulunmaması hâlini, ifade eder.”

    Gecikmesinde sakınca bulunan hal aslında başvurucu, sulh ceza hakimine ulaşıp kararın alınmasına kadarki süreç içinde, hedeflenen sonucun ortadan kalkacağının yüksek olasılık dahilinde olmasıyla ortaya çıkmaktadır. 

    Gecikmesinde sakınca bulunan durumlarda arama yapmak için yazılı emrin gelmesini beklemek telafisi mümkün olmayan sonuçlar doğurabilir. Her olay kendine özgüdür. Korunan menfaatin ağırlığının daha büyük olması sebebiyle de bu yola başvurulabilmektedir.

     Cumhuriyet savcısı, mesai saatleri içerisinde hakimliğe neden ulaşılamadığını, gecikmesinde sakınca olan halin gerekçesini açıkça ve ayrıntılı bir şekilde belirtmek zorundadır.

    3.2.3.3.1 ARAMA KARARI VEYA EMRİ YAZILI OLMALIDIR 

    Arama emrinin yazılı olması aranılan bir koşuldur. İstisnai hallerde, icra aşamasında yazılı halde düzenlenmeden de uygulanabilir. Ancak arama emrinin yazılı olması, olaya ilişkin soruşturma ve kovuşturma aşamalarında, hukuka uygun olup olmadığı tahlil edilirken, elde edilen delil bakımından hayati öneme sahiptir. Hukuka aykırı bir arama işlemi mevcutsa buna dair bir ispat aracı olabilmektedir. Arama işlemine dair tutulan tutanak da dosya arasına alınır; hem yargılama mercilerine hem de aramanın muhatabına açıktır.

    Ceza Muhakemesi Kanunu’nda, cumhuriyet savcılarının kolluğa vereceği yazılı emir usullerini düzenlenmektedir. Bun göre cumhuriyet savcıları kolluk kuvvetlerine arama emirlerini yazılı olarak düzenler. İvedi hallerde ise daha sonradan yazılı hale getirilmek suretiyle o an için sözlü arama emri verilebilir. Cumhuriyet savcılarının arama emirlerini yazılı verebilmektedir. Bu sebepten ötürü cumhuriyet savcısının emri yazılı olmak zorundadır. Sözlü arama emirleri, aramalar hukuka aykırı delil niteliğinde olup hükme esas alınmayarak, işlemi yapan kişilere ve kurumlara yaptırımlar uygulanmasına neden olabilmektedir.

    Cumhuriyet savcısının, sulh ceza hakimliğince verilecek arama kararını bekleme hali mümkünse, cumhuriyet savcısı kendiliğinden arama kararı vermez. Cumhuriyet savcısı, özellikle soruşturma aşamasındaki dosyalarda, neden arama işlemi yapılması gerektiğini yazılı ve ayrıntılı gerekçe ile talep etmelidir. Dosyanın cumhuriyet savcısına ulaşılamama halinde ve meydana gelen veyahut gelebilecek olay genişliği sebebiyle sulh ceza hakimi talep olmaksızın, kendiliğinden arama kararı verebilme hak ve yetkisine sahiptir. Bu arama kararını veren sulh ceza hakimi ise olayın soruşturma dosyasındaki görevli ve yetkili hakimdir.

    “Kolluk amirinin yazılı emriyle kişilerin evinde, işyerlerinde ve bu yerlere ait eklentilerde arama yapılamaz. Bu birimlerde arama yapabilmek için hakim kararı ya da gecikmesinde sakınca bulunan hallerde cumhuriyet savcısının yazılı emrinin bulunması gerekmektedir. Ancak Kaçakçılıkla Mücadele kanunu kapsamındaki suçlar çerçevesinde kişilerin evinde veya işyerlerinde hâkim kararı dışında arama yapılamaz. Kolluk amirinin yazılı emriyle yapılan aramalar sonuca ulaşılıp ulaşılmadığına bakılmaksızın arama sonucundan ilgili cumhuriyet savcısı derhal bilgilendirilir. Bu durum aramalarda keyfiliğin önüne geçmek amaçlanmıştır.”

    Gecikmesinde sakınca bulunan hal, uygulamada savcılığın ve kolluğun icra alanını genişleterek, keyfi davranmanın önünü açmaktadır. Temel hak ve özgürlüklerin teminatı zora sokan bu hal, yazılı emir kavramıyla desteklenerek, sınırları daha net şekilde çizilmelidir. Her olay ve durum kendine özgü olsa da sözlü emirle kişilerin sınırlarına, mahremlerine ve özel hayatlarına bu denli müdahaleci olabilen bir uygulamanın ölçülü olduğundan bahsedemeyiz. Yapılan işlem orantılı, elverişli, sonuç odaklı olması gerektiğinden; hedefe ulaşılamama halinde başta ölçülülük ilkesine aykırı olacaktır.

    3.2.3.3.2 GECİKMESİNDE SAKINCA BULUNAN BİR HAL OLMALIDIR 

    Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı, dikkat edilmesi gereken, sakınılması gereken bir hal durumunu ifade eder. Gecikmede sakınca, temel hak ve hürriyetlere müdahale etmenin alanını genişletir. Bu sebepten bu kavramın geniş yorumlanmaması gerekir. Burada gecikme halinde ortaya çıkacak zararın, objektif nitelikte olup yorumlanırken her zaman ve her koşulda olabileceği ihtimali göz önüne alınmalıdır. 

    Gerekli emek sarf edilmesine karşın hakime ulaşılamaması veya ulaşmak için geçecek olan zaman diliminde elde edilmesi amaçlanan delillerin yok olması veya şüpheli ya da sanığın kaçması tehlikesinin objektif olarak ortaya çıkması şeklinde ifade edilebilir. 51 Bu ihtimaller olasılığa bağlıdır. Ancak herhangi bir kanunu dolanma yoluna başvurulmadığı kanıtlamak için hakime ulaşılamaması durumunun kanıtlanabilir olması gereklidir.

    Ancak bazı arama kararları mutlak hâkim kararlarıyla yapılmalıdır. Avukat bürolarında arama yapılabilmesi için mutlak hâkim kararı gereklidir, gecikmesinde sakınca bulunan hâl olduğu gerekçesiyle Cumhuriyet savcısının yazılı emriyle de arama yapılması mümkün değildir.

    3.2.3.4 ARAMA KARARI VEYA EMRİ ALINMAKSIZIN ARAMA YAPILABİLECEK HALLER 

    “Aşağıdaki hâllerde ayrıca bir arama emri ya da kararı aranmaz:

     a) Hakkında tutuklama kararı veya yakalama emri veya zorla getirme kararı bulunan kişi ile hakkında gıyabî tutuklama kararı verilen kaçak yakalandığında üstünde, yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,

     b) Hâkim kararı veya Cumhuriyet savcısının yazılı emri ile veya kolluk tarafından doğrudan yakalanan kişinin, kendisine, başkalarına veya yakalama işlemini yapan kolluk görevlilerine zarar vermesini önlemek amacıyla yapılacak kaba üst aramasında, 

    c) Gözaltına alınan kişinin, nezarethaneye konmadan önce yapılan üst aramasında, 

    d) Herhangi bir sebeple hukuka uygun şekilde yakalandıktan sonra kolluk güçlerinin elinden kaçmakta olan kişilerin veya işlenmekte olan veya henüz işlenmiş olan veya pek az önce işlendiğini gösteren belirtilerin olduğu suçun failinin yakalanması amacıyla takibi sırasında girdikleri araç, bina ve eklentilerinde yakalanması amacıyla yapılacak aramalarda,

     e) (Değişik:RG-29/4/2016-29698) 1) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin ikinci fıkrası kapsamında gümrük salonları ve gümrük kapılarında kaçak eşya sakladığından kuşkulanılan kişilerin üzeri, eşyası, yükleri ve araçlarının gümrük kontrolü amacıyla gümrük görevlilerince aranmasında, 2) 5607 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununun 9 uncu maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında Gümrük Kanunu gereğince belirlenen kapı ve yollardan başka yerlerden girilmesi, çıkılması ve geçilmesi yasak olan gümrük bölgesinde rastlanacak kişi ve her nevi taşıma araçlarının yetkili memurlar tarafından durdurularak bu kişilerin eşya, yük ve üzerleri ile varsa taşıma araçlarının aranmasında, 

    f) 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24 üncü maddesindeki kanunun hükmü ve âmirin emrini yerine getirme, 25 inci maddesindeki meşru savunma ve zorunluluk hâli ve 26 ncı maddesindeki hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası ile diğer kanunların öngördüğü hukuka uygunluk sebepleri ve suçüstü hâlinde yapılan aramalarda, toplum için veya kişiler bakımından hayatî tehlikeyi ortadan kaldırmak amacıyla veya kapalı yerlerden gelen yardım çağrıları üzerine, konut, işyeri ve yerleşim yeri ile eklentilerine girmek için.”

    “Bunun hükmün yanı sıra CMK ‘da karar alınmadan gerçekleştirilecek tek arama, yakalama emri olmaksızın kolluk tarafından yapılan, yakalama sonrasında kolluğun, yakalanan kişinin kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirlerin alması halindedir.”

    3.2.4 ARAMAYA MARUZ KALACAK KİŞİLER 

    Gerçek kişiler hakkında arama tedbiri uygulanabilir; tüzel kişiler hakkında adli arama işlemi uygulanamaz. Ancak tüzel kişilerin organlarına yönelik arama tedbiri uygulanabilir. Diğer kişiler kapsamındaki düzenlemeyle, arama işlemi şüphelilere uygulanabileceği gibi suça yardım ve yataklık edenler ile azmettiricilere ya da şüpheli dışındaki üçüncü kişilere uygulanabilir olmasına olanak tanır. 

    Makul şüphenin varlığı halinde, şüpheli hakkında adli arama emri verilebilir. Ancak şüpheliye ve suç delillerine ulaşmak için üçüncü kişiler hakkında arama kararı verilebilmesi için sadece makul şüphe yeterli değildir. Üçüncü kişilerin aranabilmesi için adli arama kararı daha sıkı koşullara bağlıdır. Mutlaka somut bulgulara dayalı şüphe ya da gerekçe olmalıdır. Tek başına istihbari bilgi, istihbarat raporu yeterli değildir. 

    Sanığın veya şüphelinin bulunduğu yerler ile firarinin takibi esnasında girdiği yerlerde bu durum söz konusu olmamaktadır. Üçüncü kişilerin aranmasındaki amaç bu kişiler hakkında suç delillerine ulaşmak değil, esas şüpheliye ulaşmak için bir araç görevindedir. Esas yargılama konusunun gerçeğine hizmet eder.

    3.2.5 ARAMANIN YAPILACAĞI ZAMAN 

    Arama kararı hem soruşturma aşamasında hem de kovuşturma aşamasında verilebilir. Yargılama sürecinin tamamında uygulanabilir çünkü yeni delil veya yeni şüpheliler her daim ortaya çıkabilir. Adli arama kural olarak gündüz yapılır. Gecikmesinde sakınca bulunan haller ve suçüstü hali ise bu kuralın istisnasıdır.

    Her arama kararı o yere veya kişiye ilişkin olarak bir defaya mahsus verilebilir. Ancak arama kararından sonra yeni bir durumun oluşması halinde, ortaya yeni deliller çıkması halinde aynı yere veya kişiye ilişkin olarak yeniden arama emri çıkartılabilir. 

    Arama kararında, aramanın hangi saatler içerisinde yapılabileceğine açıkça yer verilir. Ancak bu saat sadece aramanın başlama anını belirler. Bitiş anı işlemin niteliğine göre sona erer. Arama emrinde, herhangi bir sona erme zamanı belirlenemez. Suçüstü hâlinde, gecikmesinde sakınca bulunan hâlde, firar eden kişi veya tutuklu veya hükümlünün tekrar yakalanması hâlinde, gece adlî arama yapılabilir.

    “JTGYK.m.133/5’te gündüz başlayan aramanın gece de sürdürülebileceği açıkça düzenlenmiştir. Aramanın gündüz yapılacağı mutlaka gündüz tamamlanacağı anlamına gelmez. Aramanın geceye uzayacak şekilde devam etmesi halinde, yetkili makamların işlemi gereksiz uzatması aramanın hukuka aykırı nitelik kazanmasına neden olacağından, dürüstlük işlem ilkesi göz önünde bulundurularak hareket edilmelidir. Bu istisna haller dışında diğer bir istisna AÖAY.m.31/2-d bendinde düzenlenerek, 2559 S. Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu m.7’de belirtilen geceleyin herkesin girip çıkabileceği eğlence yerlerinde gece vakti adli arama yapılabileceği hüküm altına alınmıştır.”

    3.2.6 ARAMANIN YAPILACAĞI YER

    “Kimsenin konutuna dokunulamaz. Millî güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlâkın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hâkim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; kimsenin konutuna girilemez, arama yapılamaz ve buradaki eşyaya el konulamaz.” 

    AÖAY md 28,29 ve 30 kapsamında mekana göre adli arama işlemi düzenlenmiştir. Adli arama kararı gerçek bir kişinin üzerinde, konutta ve eklentilerinde, işyerlerinde ve eklentilerinde ve araçta yapılabilir. Önleme araması kapsamında ise şahıs hariç diğer alanlarda yapılamaz. Bu yerlerin araması ancak adli arama kararı veya suçüstü hali ile mümkündür.

    DÖRDÜNCÜ BÖLÜM 

    UYUŞTURUCU VEYA UYARICI MADDE İMAL VE TİCARETİ SUÇUNDA ADLİ ARAMA KARARI 

    4.1 Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Suçları 

    Uyuşturucu veya uyarıcı madde imal ve ticareti suçu, Türk Ceza Kanununda “Kamunun Sağlığına Karşı Suçlar” bölümünde yer almaktadır. Bu suç seçimlik hareketli bir suçtur. Birden fazla farklı hareket ile işlenebilir. Soyut tehlike suçu ve sırf hareket suçu niteliğindedir. Suçun soruşturma ve kovuşturması resen yapılır, şikayete tabi bir suç değildir.

    4.2. Uyuşturucu Veya Uyarıcı Madde Suçlarında Adli Arama Kararı 

    Yukarıda ayrıntılı şekilde ifade edilen unsurlar tüm adli arama kararları için geçerlidir. Çalışmamızın bu kısmında, uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında, adli arama kararı bakımından oluşan problemlere değinilecektir. Adli arama emrinin, eksik veya yanlış usulle veyahut gerekli olmadığı halde uygulanması noktasında ele geçirilen deliller hukuka aykırı nitelikte olmaktadır. Bu sebeple de hükme esas alınamaz. 

    Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında, önceden haber veya duyum alınan olaylarda çoğunlukla soruşturmayı başlatan ilk adım adli arama kararıdır. Bu doğrultuda hukuka aykırı olan bir arama kararında elde edilen suç delillerine dayalı olarak bir yargılama süreci başlatılmaktadır. Dolayısıyla ceza muhakemesinin temel amacı olan maddi gerçeğe ulaşmak için suçu açığa çıkarmayı veya suçluyu cezalandırmayı, hukukun öngördüğü şekilde yerine getirerek yapmak gerekir. Bu şekilde hem kalıcı ve hukuka uygun bir çözüm elde edilmiş hem de suçun içerisinde olmayan bireylerin hukuk devletine olan güvenleri korunmuş olacaktır.

    4.2.3 MAKUL ŞÜPHE OLUŞMADAN YAPILAN ADLİ ARAMA 

    Uyuşturucu veya uyarıcı madde suçlarında, makul şüphe olmadığı halde adli arama emrinin verilmesi, uygulamada en sık görülen durumdur. Olayda hukuka aykırı arama emrine rağmen ele geçen madde miktarının veya suç delillin fazla olması halinde yargılama mekanizması tarafından neredeyse adli arama kararının hukuka uygun olup olmadığı hususu göz ardı edilmektedir. Özellikle ilk derece mahkemeleri tarafından bu durum olayda “kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu” gerekçesiyle hukuka aykırı olmadığı ifade edilmektedir.

    4.2.4 İLGİLİNİN RIZASI DAHİLİNDE YAPILAN ADLİ ARAMA 

    “Danıştay 10’uncu Dairesi 13.03.2007 tarih ve 2005/6392 E. ve 2007/948 K. sayılı kararı Adlî ve Önleme Aramaları Yönetmeliği’nin 8’inci maddesinin (a) bendindeki “…yakalanması amacıyla konutunda, işyerinde, yerleşim yerinde, bunların eklentilerinde ve aracında yapılacak aramada,” ibaresi ile 30’uncu maddesinin birinci fıkrasının ve 8’inci maddesinin (f) bendindeki “…ilgilinin rızası…” ibaresinin iptaline karar verdi. Gerek Yargıtay gerekse Danıştay verdiği kararlarla “rıza ile arama” müessesesini kabul etmemektedirler. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ise “rıza ile arama” müessesesini kabul etmektedir.”

    Rıza ile aramada rıza olsa dahi arama sonucu hukuka aykırı kabul edilir. Arama işleminin zarar verebileceği temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması ancak kanunun öngördüğü hallerde mümkündür.

    Kişi temel hak ve hürriyetlerini kullanmakta serbesttir. TCK md 26 kapsamında, hakkını kullanan birine ceza verilemeyeceği düzenlenmiştir. Bu doğrultuda kişi özel hayatın gizliliği, konut dokunulmazlığı gibi temel hakları üzerinde tasarruf etme hak ve yetkisine sahiptir. Bu haklara ilişkin olarak arama yapılmasına rıza gösterilmesi halinde arama işlemi, uygulamada rıza ile yapılan arama hukuka aykırıdır. Rıza ile aramanın şekli şartları keyfiyeti önleyecek şekilde özel bir düzenlemeye tabi olması halinde hukuka uygun olarak uygulanabilir.

    4.2.5 ARAÇ İÇERİSİNDE YAPILAN ARAMALARDA MAKUL ŞÜPHENİN BULUNMASI 

    Adli ve Önleme Aramaları Yönetmeliği araçlarda arama işleminin icra usulü ayrıntılı biçimde düzenlenmiştir. 

    Binek araç içinde uyuşturucu madde gibi suç unsurunun olduğundan bahisle duyulan şüphe ile aracın arama işlemine tabi tutulduğu durumlarda uygulamada makul şüphe kavramı geniş şekilde yorumlanmaktadır. Yüksek mahkemenin Chadwick v. US (1977) davasında verdiği karara göre; binek araçta ikametgah amacı olmaması sebebiyle özel hayatın gizliliği kavramı geniş şekilde yorumlanmaktadır. Otomobil daha aleni ve herkese açık nitelikte değerlendirilmektedir. Bu nedenlerle araç içinde bulunan yolcuların daha az mahremiyet anlayışı göstermeleri gerekir, düşüncesi bulunmaktadır.

    “Yüksek mahkeme NY v. Belton (1981) kararında bu konuda şu ölçüleri koydu: (1) ilk şart, özel hayatın gizliliği menfaati ile devletin kanunları uygulamadaki menfaati arasında bir denge mevcut bulunmasıdır. (2) hukuka uygun olarak durdurulan bir araç içinde yapılacak arama, sadece şüphelinin eli ile uzanabileceği alanı kapsar ve bu alan içerisinde silah veya suç emaresi aranabilir. (3) hukuka uygun olarak durdurulan kişi, suç şüphesi üzerine yakalanırsa, polis otomobilin yolculara mahsus bölümünün tümünü arama yetkisi kazanır ve burada bulunan çanta vesaire gibi kapalı eşyanın içine de bakabilir.”

    4.2.6 UYUŞTURUCU MADDE OLMASI HALİNDE DURDURMA İŞLEMİNİN GENİŞ YORUMLANMASI 

    “Durdurma işleminde neler yapılacağı sıralanmıştır: g) Uyuşturucu gibi belirli bir şeyin, kişinin herhangi bir yerinde gizlendiği düşünülüyorsa, daha geniş çaplı kontrol yapılabilir.” 

    Şüpheli isnadı yapılan kişinin, fiziki özelliklerinden, dilinden, ırkından dolayı yolda durdurma işleminin yapılması işlemi uygulamamızda oldukça yaygındır ve kabul görmektedir. Bununla birlikte kolluğun keyfiliğine çok açık olan bu uygulamanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğu kanaatindeyiz. “Herhangi bir şeyin gizlendiği düşünülüyorsa” ibaresinin daha anlaşılır ve sınırlı olması gerekmektedir. Uygulamada bu düzenleme ile kişi hiçbir sebep olmaksızın arama işlemine maruz bırakılmaktadır. Öylesine ki kanun koyucu bu kapsamda aslında düşünme fiilinde ziyade gözlemlenebilme durumunun varlığını şart koşmalıdır. Şöyle ki kişinin uyuşturucu madde etkisinde olması veyahut madde yoksunluğunda olması halinde tavırlar gibi davranışların varlığı halinde arama işleminin yapılması daha faydalı olacaktır ve etkin sonuç verecektir. 

    4.2.7 ARAMA KARARININ HUKUKA AYKIRI OLMASINA RAĞMEN HAKLARININ İHLAL EDİLİP EDİLMEDİĞİ

    AİHM, işkence ile insanlık dışı ve onur kırıcı muamele yasağına aykırı uygulamalarla toplanan suç delillerini reddetmektedir. Bu kıstaslar haricindeki hukuka aykırı usullerle elde edilen delillerin, etki ettiği sonuçları mukayese edilmektedir. Hukuka aykırılığın ihlâl ettiği anayasal hakkı ve elde edilen delilin yargılama sonucuna olan etkisi kıyaslanmaktadır. Eğer dosyadaki hükme esas alınan delil, hukuka aykırı yöntem ile elde dilen delil ise, delil hukuka aykırı olduğu gerekçesi ile reddedilir. Aksi halde ise mukayese sonucuna göre karar verilmektedir. YCGK karalarında bu husus benimsenmiştir.

    Üzerinde değerlendirmesi gereken nokta hangi korunan menfaatin daha yüksek veya geniş kapsamlı olması değildir, uygulamada hukuka aykırılığın bulunup bulunulmamasıdır. Hukuka aykırı delillin hükme esas alınmayacağı kesin ve emredici bir hükümdür. Bu şekilde benimsenen bir uygulama her dosyada kendi münhasır farklı bir sonuç ve değerlendirme yapılmasına yol açar. Her olay ve meydana geliş biçimi aynı olamaz ancak eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden bir yargılama metodu da hukuk devletinde uygulanamaz.

    4.2.8 ÖNLEME ARAMASI KAPSAMINDA ADLİ SORUŞTURMA İŞLEMİNİN YAPILMASI 

    Bir ceza dosyasında önleme araması kararı varsa, dikkat edilmesi gereken en önemli şeylerden biri de kararın hangi yerleri kapsadığı, geçerli olduğu tarih ve zamanıdır. Bu bağlamda aracın durdurulduğu ilk yerin önleme aramasını kapsayan yerlerin dışında olması nedeniyle, burada arama yapamayacağını bilen kolluk görevlilerinin, sırf arama işlemine geçerlilik kazandırmak amacıyla aracı, önleme araması kapsamındaki yere götürerek arama yapması hukuka aykırı olup bu şekilde toplanan deliller de hükme esas alınamaz.

    SONUÇ 

    Ceza muhakemesi ve ceza kanunları, delilleri toplayarak ve aydınlatarak suçu ve suçluyu ortaya çıkarmayı hedef alır. Bu hedefine ulaşmak için düzenleme ile öngörülen araçları kullanır. Çalışmamızda bu araçlardan adli arama ele alınmıştır. Adli aramanın ele alınmasının sebebi uygulamada sıkça kullanılmasıdır. Arama, Anayasada ve uluslararası sözleşme ve belgelerde düzenlenen özel ve aile hayatının dokunulmazlığı, konut dokunulmazlığı, mülkiyet hakkına doğrudan temas eder niteliktedir.

    Arama, şüpheli veya sanığın yakalanmasını amaç edinir. Bu amaca da hakim kararı ve cumhuriyet savcısı veya kolluk amirinin yazılı emriyle ulaşılabilir. Arama işlemi, kişinin konutunda, işyerinde, aracında ve umuma açık olmayan diğer kapalı yerlerde yapılabilir. Nitelik itibarıyla bireyin en mahremine etki edebilme yetisine sahiptir. Eğer böyle bir durum oluşmuyorsa, arama işleminin varlığından söz edilemez.

    Koruma tedbirleri türleri arasında arama işlemi yer almaktadır. Kişilerin temel hak ve özgürlüklerini muhafaza etme, hukuk devletinin gereğidir. Ölçülülük, maddi gerçeğin araştırılması ve dürüst işlem ilkelerine riayet edilmelidir. “Makul şüphenin bulunması durumunda şahsın konutunda, işyerinde, üstünde ve eşyasında arama yapılabileceği belirtilmektedir. Eğer makul şüphe ihbar sonucunda oluşuyorsa ihbarcının güvenirliği araştırılarak gerekli işlemler başlatılmalıdır.” 

    Arama tedbiri kapsamında usul işlemleri CMK 116 ve devamında açıklanmıştır. Kural olarak adli arama kararı alınabilmesi için hakim kararı başlıca koşuldur. Bu doğrultuda makul şüphe ve delillerin ortadan kalkması ihtimaline karşı hakim mekanizması devre dışı bırakılarak cumhuriyet savcısı tarafından işleme başlanılabilir. 

    Gecikmesinde sakınca bulunan hal kavramı, delillere ulaşma yöntemlerine uygun olarak değerlendirmelidir, şartlarının oluşup oluşmadığına objektif olarak karar verilmelidir. 

    Hukuka aykırı yöntemlerle elde edilen deliller ile mahkumiyet kararları verilse de uzun vaade de bireyin özgürlük alanını kısıtlayan ve tedirgin edici yaşam koşullarının oluşmasına sebebiyet verecektir.

    KAYNAKÇA 

    ARSLAN, Tülay: Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama. Kütahya: Dumlupınar Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2009 

    ARTUK, Mehmet/GÖKCEN, Ahmet/ALŞAHİN, Mehmet Emin/ÇAKIR, Kerim: Ceza Hukuku Özel Hükümler, Adalet Yayınevi, Ankara, 10.Baskı, 2016. 

    AYDEMİR, Melisa: Hukuka Aykırı Arama İşlemi Neticesinde Elde Edilen Delillerin Ceza Muhakemesinde Kullanılması. İstanbul: Kadir Has Üniversitesi Lisansüstü Eğitim Enstitüsü Hukuk Anabilim Dalı, Yüksek Lisans Tezi, 2020. 

    AYDOĞMUŞ, Derya: Yargıtay Kararları Işığında Hukuka Aykırı Elde Edilen Delile İlişkin Yapılan Yargılamada İkrarın Değerlendirilmesi. İstanbul: İstanbul Üniversitesi, Cerrahpaşa Adli Tıp Ve Adli Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2021 

    BAKİ, Yunus: Adli Arama. İstanbul: Marmara Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2007.

    ÇÖPOĞLU, Hakan Serdar: Ceza Muhakemesi Hukuku’nda Arama Ve El Koyma, Adalet Yayınları, Ankara, 1.Baskı, 2023. 

    DÖNMEZ, Pınar: Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama. Ankara: Çankaya Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2016 

    GÖKCEN, Ahmet/BALCI, Murat/ALŞAHİN, Mehmet Emin/ÇAKIR, Kerim: Ceza Muhakemesi Hukuku, Adalet Yayınevi, Ankara, 3. Baskı, 2018 

    İLİKLİ, Sedef: Ceza Muhakemesi Hukukunda Arama Ve El Koyma. İzmir: Yaşar Üniversitesi, Lisansüstü Eğitim Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2020. 

    KAYGUSUZU, Ziyaettin: Kaygusuz, Kolluğun Zor Ve Silah Kullanma Uygulamalarında Ölçülülük İlkesi: Bir Model Öneri Olarak Ge -El- Or Ölçü Testi, Polis Akademisi Güvenlik Bilimleri Enstitüsü Güvenlik Stratejileri Ve Yönetimi Anabilim Dalı, Doktora Tezi, 2016 

    KUNTER, Nurullah/YENİSEY, Feridun/NUHOĞLU Ayşe: Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, Beta Yayınları, İstanbul, 15. Baskı, 2006. 

    ÖZBEK, Veli Özer: Ceza Muhakemesi Hukukunda Koruma Tedbiri Olarak Arama, Seçkin Yayınları, Ankara 1999. 

    ÖZER, Onur: Adli Ve Önleme Aramaları. Mersin: Çağ Üniversitesi, Sosyal Bilimler Enstitüsü, Yüksek Lisans Tezi, 2017. 

    ŞİRİN, Tolga: Özgürlük ve Güvenlik Hakkı (Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru El kitapları serisi- I) Avrupa Konseyi, Ankara, 2018. 

    TERCAN, Durmuş/ERDEM, Mustafa Ruhan/ÖNOK, Murat: Teorik ve Pratik Ceza Özel Hukuku, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2007, S.831

    YENİSEY, Feridun/NUHOĞU, Ayşe: Ceza Muhakemesi Hukuku, Seçkin Yayınları, Ankara, 8.Baskı, 2020.

    AÖAY, Adli Ve Önleme Aramaları Yönetmeliği (8203). Resmî Gazete Sayısı: 25832 (01.06.2005), Https://Www.Mevzuat.Gov.Tr/Mevzuat?Mevzuatno=8203&Mevzuattur=7&Mevzuattertip=5

    PVSK, Polis Vazife Ve Salȃhiyet Kanunu (2559). Resmî Gazete Sayısı: 2751 (14.07.1934), Https://Www.Mevzuat.Gov.Tr/Mevzuat?Mevzuatno=2559&Mevzuattur=1&Mevzuattertip=3 

    YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2021/49 K (23.02.2021), 2018/403 E. 

    YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/415 K (09.10.2018), 2016/701 E. 

    YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2005/150 K, 2005/7-144 E. 

    YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2007/159 K (26/06/2007), 2007/147 E. 

    YCGK, Yargıtay Ceza Genel Kurulu, 2018/305 K, 2016/20-761 E. 

    Yargıtay, Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2022/10858 K., aynı yönde; 2022/ 18050 K. , 2019/911 K Yargıtay, Yargıtay 10. Ceza Dairesi, 2022/7975 K (16.06.2022), 2022/6320 E. 

    Yargıtay, Yargıtay 7. Ceza Dairesi, 2013/23749 K ( 27.11.2013) 2013/5178 E. 

    AYM, Anayasa Mahkemesi, 1963/132 K (28.06.1966)

  • Ceza Muhakemesinde Dijital Delillerin Hukuki Statüsü ve Hukuka Aykırılık Sorununa Kısa Bir Bakış

    “Ceza Muhakemesinde Dijital Delillerin Hukuki Statüsü ve Hukuka Aykırılık Sorununa Kısa Bir Bakış“

    “Ceza Muhakemesinde Dijital Deliller ve Hukuka Aykırılık”

    “An Assessment of the Legal Status of Digital Evidence in Criminal Procedure and the Problem of Illegality“

    “Digital Evidence and Illegality in Criminal Procedure”

    KONUYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMELER

    Bilgisayar teknolojisinin hızla gelişmesi, bireylerin ve kurumların günlük yaşam pratiklerinde köklü değişikliklere yol açmış; iş süreçlerinden kamu hizmetlerine, iletişimden eğlenceye kadar pek çok alanda büyük kolaylık ve verimlilik sağlamıştır. Ne var ki, bu teknolojik ilerleme aynı zamanda suçların işlenmesinde yoğun bir biçimde kullanılmasını da beraberinde getirmiştir. Bu durum, hukuk uygulayıcıları açısından yeni sorun alanları doğurmuştur. 

    Zira dijital veriler, elle tutulup gözle görülebilen klasik delillerden farklı olarak soyut bir nitelik taşımakta, gelişen teknolojiler kullanılarak depolanmakta, kolaylıkla başka ortamlara aktarılabilmekte ve hatta çoğu zaman şifrelenerek ya da görünürde masum ses ve görüntü dosyalarının içerisine gizlenerek saklanabilmektedir. Bu özellikler, bilgisayar programları kullanılarak işlenen suçların soruşturulması ve kovuşturulması süreçlerinde dijital delillerin elde edilmesi, korunması ve değerlendirilmesine klasik ceza muhakemesi yöntemleriyle tam anlamıyla açıklanamayacak ölçüde özgün (sui generis) bir nitelik kazandırmıştır.

    Dijital delil kavramı üzerinde öğretide farklı tanımlara yer verilmekle birlikte bilişim sistemlerinin temelini oluşturan bilgisayarlar, mobil cihazlar ve benzeri elektronik araçlarda ortaya çıkan, kullanıcı veya sistem faaliyetleri sonucunda oluşturulan, değiştirilebilen, saklanabilen ya da farklı kanallar üzerinden iletilebilen bilgi ve veriler olarak tanımlanabilir. Yapısal özellikleri itibarıyla klasik delillerden önemli ölçüde ayrılmaktadır. Öncelikle, fiziksel bir varlıklarının bulunmaması nedeniyle doğrudan gözlemlenmeleri mümkün olmayıp mutlaka bir bilgisayar, mobil cihaz veya benzeri teknik araçlar vasıtasıyla erişilebilir hale gelmektedirler. Bunun yanı sıra, bazı durumlarda internet ağına bağımlı olmaları, delillerin elde edilmesini ve güvenli şekilde muhafazasını güçleştirmektedir.

    Dijital delillerin tespiti, toplanması ve incelenmesine yönelik uygulamalar bütünü olarak tanımlanan dijital adli tıp, günümüz ceza soruşturmalarının vazgeçilmez unsurlarından biri haline gelmiştir. Bununla birlikte, bu alanda standartlaştırılmış yöntemlerin ve yeknesak protokollerin bulunmaması, elde edilen dijital verilerin yargılama sürecinde delil olarak kabul edilmesini çoğu zaman tartışmalı hale getirmektedir.

    Dijital delillerin elde edilmesi, doğası gereği bireylerin özel yaşamına doğrudan müdahale potansiyeli taşımaktadır. Zira bilgisayar, akıllı telefon, tablet veya taşınabilir bellek gibi araçlarda yalnızca suçla ilgili veriler değil; aynı zamanda bireylerin mahrem iletişimleri, özel yazışmaları, aile yaşamına ilişkin bilgiler, sağlık verileri, banka hesap hareketleri ve konum bilgileri de yer almaktadır. Bu bağlamda dijital delil elde etme süreci, yalnızca ceza muhakemesinin ispat işleviyle değil, aynı zamanda Anayasa m. 20’de güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ile kişisel verilerin korunması hakkı bakımından da kritik bir öneme sahiptir.

    Dijital delillerin en kritik özelliği ise dışarıdan müdahaleye açık olmalarıdır. Uzaktan erişim yoluyla bu veriler üzerinde değişiklik yapılabilmesi, tamamen silinmesi ya da farklı biçimlerde manipüle edilmesi mümkündür. Bu sebeple genel adli arama prosedüründen farklı olarak dijital delillerin elde edilmesi, korunması ve yargısal süreçte değerlendirilmesi aşamaları, yöntem ve tekniklerin kullanılmasını zorunlu kılmaktadır.   

    CMK’nın 134. maddesi, bilişim sistemleri üzerinde arama yapılması, kopya alınması ve dijital materyallere el konulmasına ilişkin istisnai bir düzenleme niteliğindedir. Bu hüküm, esas itibarıyla sabit veya taşınabilir dijital depolama araçlarında yer alan, geçmişte oluşturulmuş ve halihazırda cihazda bulunan verilere yöneliktir. Dolayısıyla CMK m. 134, “statik” nitelikteki verilerin tespiti ve muhafazasını konu edinir.

    Buna karşılık, CMK m. 135’te düzenlenen iletişimin tespiti, dinlenmesi ve kayda alınması tedbiri, henüz depolanmamış ve aktarım süreci içerisinde bulunan verilerin elde edilmesine yöneliktir. Bu bağlamda m. 135, “dinamik” veya “akış halindeki” verilere ilişkin özel usulü ortaya koymaktadır. Bu iki düzenleme arasındaki fark, dijital delillerin hukuki statüsünde önemli sonuçlar doğurmaktadır. CMK m. 134 kapsamında elde edilen verilerin hukuka uygun kabul edilebilmesi için arama ve el koyma tedbirine ilişkin sıkı güvencelere uyulması gerekirken; m. 135 çerçevesinde elde edilen veriler bakımından ise iletişimin gizliliğine doğrudan müdahale söz konusu olduğundan, hâkim kararı ve kanunda öngörülen sınırlı katalog suçlara bağlılık ilkesi daha katı bir şekilde aranmaktadır. Dijital delillerin niteliğine göre uygulanacak tedbirin farklılaşması, hem delil elde etme süreçlerinde hukuka uygunluk denetimini hem de elde edilen verilerin ceza yargılamasında ispat değeri kazanıp kazanamayacağını doğrudan etkilemektedir.

    CMK m. 134 ve 135 kapsamında gerçekleştirilen arama ve el koyma tedbirleri, bireylerin tüm dijital hayatına erişim imkânı verdiğinden, ölçülülük ilkesi çerçevesinde sınırlandırılmadığında özel hayatın gizliliğini ihlal eden bir uygulamaya dönüşebilmektedir. Özellikle “suçla ilgisi bulunmayan verilerin” kopyalanması veya dosya bütününün incelenmesi, bireyin özel yaşam alanına orantısız müdahale anlamına gelmektedir.

    Şüphesiz dijital delillerin elde edilmesi sırasında kişisel verilerin toplanması, işlenmesi ve saklanması da söz konusu olmaktadır. KVKK hükümleri ve AİHM içtihatları uyarınca kişisel verilerin yalnızca belirli, açık ve hukuka uygun amaçlarla işlenmesine izin verilmektedir. Buna karşın uygulamada, suçla bağlantısı bulunmayan kişisel verilerin de kayda geçirilmesi, gereklilik ve ölçülülük ilkeleriyle bağdaşmamakta; bu durum bireylerin temel hak ve özgürlükleri üzerinde ciddi ihlal riskleri doğurmaktadır.

    Hukuka aykırı şekilde elde edilmiş olsa dahi, her usulsüzlüğün ilgili delilin yargılamada kullanılmasına mutlak surette engel teşkil edip etmeyeceği Yargıtay kararlarında sıklıkla tartışılmış bir husustur. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.05.2014 tarihli ve 2014/268 sayılı  kararında, AİHM (P.G. ve J.H/Birleşik Krallık ve Khan/Birleşik Krallık) içtihatlarıyla paralel biçimde, soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin bir bütün olarak adil yürütülmesi halinde, hukuka aykırı yolla elde edilmiş delillerin dahi hükme esas alınabileceği kabul edilmektedir.

    Kanaatimizce, hukuka aykırı yolla elde edilen delillerin hiçbir koşulda hükme esas alınamayacağı yönündeki yaklaşım, ceza muhakemesinin temel güvencelerinden biri olarak kabul edilmelidir. Zira delil elde etme sürecinde meydana gelen her usuli ihlal, ilk bakışta “şekli” nitelikte görünse dahi, adil yargılanma hakkı ile doğrudan bağlantılıdır. Usuli güvenceler, yalnızca şekil şartı olmanın ötesinde, bireylerin temel hak ve özgürlüklerini koruyan mekanizmalardır. 

    Bu bağlamda, dijital delillerin toplanması sürecinde hukuka aykırılıkları en aza indirmek için öncelikle hakim kararı olmaksızın dijital delil elde edilmesine izin verilmemeli, kanunda öngörülen “ivedilik” hâlleri ise istisnai nitelikleri gereği dar yorumlanmalıdır. Elde edilen dijital veriler üzerinde yalnızca suçla bağlantılı kısımların incelenmesine izin verilmesi, geri kalan verilerin ise filtreleme yöntemiyle ayrıştırılması gerekmektedir. Böylece bireyin özel hayatına ilişkin bilgilerin yargılama dışı bırakılması sağlanır. Ayrıca, dijital delillerin güvenilirliğini temin için hash değerinin belirlenmesi, imaj alma ve write-blocker kullanımı gibi teknik yöntemlere başvurulmalıdır. Son olarak, dijital delillerin incelenmesi sırasında kişisel verilerin korunması için anonimleştirme, maskeleme ve gerektiğinde imha prosedürlerinin işletilmesi, hem Anayasa m. 20 hem de KVKK ile uyumun zorunlu bir gereğidir.

    Bu yönüyle dijital deliller, maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve ceza muhakemesinde ispat fonksiyonunun yerine getirilmesi bakımından özel bir önem taşımakta olup, klasik delillere nazaran çok daha dikkatli ve özenli bir yaklaşımı gerektirmektedir.

    Anahtar Kelimeler: Dijital delil, Ceza muhakemesi, Hukuka aykırılık, Özel hayatın gizliliği, Kişisel verilerin korunması

    Keywords: Digital evidence, Criminal procedure, Unlawfulness, Right to privacy, Protection of personal data

  • TCK m. 158/1 Namıdiğer IBAN Kullandırma

    Hukuki Nitelendirme ve Uzlaşma Sorunu 

    Dijitalleşmenin hız kazandığı günümüzde dolandırıcılık suçları da klasik yöntemlerden uzaklaşarak bilişim sistemleri üzerinden işlenen karmaşık durumlara dönüşüyor. Yaklaşık on yıl öncesine kadar sınırlı sayıda görülen bu suç tipi, özellikle son yıllarda ‘IBAN kullandırma’ veya ‘hesap kiralama’ adı altında yaygınlaşarak ciddi bir yargısal sorun durumundadır. Adliye koridorlarını, cezaevi koğuşlarını, karakolları ve akademik kürsüleri meşgul eden devasa bir hukuki sorun yumağına dönüşmüştür. Türk Ceza Kanunu’nun 158. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde düzenlenen “bilişim sistemlerinin, banka veya kredi kurumlarının araç olarak kullanılması suretiyle nitelikli dolandırıcılık” suçu, bu yeni suç tipinin hukuki temelini oluşturmaktadır.

    TCK’nın bu maddesi değişen yeni yargı düzeninde yeni bir fail-şüpheli-mağdur üçlemesi yarattı:“Dolandırıcılar” – “IBAN kullandıranlar” ve “Dolandırılanlar”.
    Peki burada dolandırıcı ile IBAN kullandıran ayrımını yani fail ayrımını nasıl yapacağız? Bu ayrımın temel belirleyicisi, hesap sahibinin dolandırıcılık eylemine ilişkin bilgisi ve iradesinin bulunup bulunmadığı, yani kastının somut delillerle ortaya konulup konulamadığıdır. Bu yazıda, özellikle hesap kiralama veya güven ilişkisiyle IBAN paylaşımı eylemlerinde KAST’ın tespiti, İlk Derece Mahkemelerindeki ikililik ve bu ikililiğin hukuki güveni sarsması ve en önemlisi de sistemin en büyük eksikliği olan UZLAŞMA kurumunun gerekliliğini özetlemektedir.

    • Manevi Unsur ve Kast

    Dolandırıcılık suçu, özü itibarıyla bir kimseyi hileli davranışlarla aldatıp, fail tarafından menfaat sağlamayı hedefleyen bir eylemdir. TCK 158/1-f maddesi, bu eylemde banka veya kredi kurumlarının maddi varlıklarının veya sistemlerinin araç olarak kullanılmasını ağırlaştırıcı bir neden olarak kabul eder.
    IBAN kullandırma eyleminde suçun işleniş mekanizması genellikle “üçgen” bir yapı arz eder. Asıl suçlu olan dolandırıcı, mağduru internet üzerinden kurduğu hileli bir senaryo ile ikna ederken, paranın izini kaybettirmek ve kendi kimliğini gizlemek amacıyla üçüncü bir şahsın banka hesabını (IBAN numarasını) kullanır. Bu noktada, banka hesabını bir başkasına kullandıran şahıs, kendisini bir anda “nitelikli dolandırıcılık” suçunun şüphelisi olarak bulur.
    Maddi unsur ve deliller açısından paranın hesaba girişi ve çıkışı teknik olarak tespit edilebilir olsa da, ceza hukukunun en zor kısmı olan manevi unsur, yani “KAST” tartışması bu noktada düğümlenmektedir. Gerçek hayatta gördüğümüz üzere bir kişinin IBAN bilgilerini bir başkasına vermesi, her zaman o kişinin işlenen dolandırıcılık suçunu bildiği ve bu sonucu istediği anlamına gelmiyor.
    Her ne kadar Yerel Mahkemeler, konumlara göre değişen kararlar verse de (ki bu durumun hukuki ikililik yarattığı apaçık ortadadır) genel itibariyle “hesap sahibi paranın kaynağını bilmese de sonucunu öngörebilirdi” şeklindeki “olası kast” yaklaşımıyla mahkûmiyet kararı vermektedir. Ancak Yargıtay’ın son dönem kararları, bu otomatik cezalandırma sisteminin önüne set çekmiştir;

    • YARGITAY 11. CEZA DAİRESİ’NİN 2021/16966 E., sayılı kararı, bir kişinin hesabını sadece güven ilişkisine (komşuluk, iş arkadaşlığı) dayanarak kullandırması ve maddi menfaat elde etmemesi durumunda, dolandırıcılık kastının ispatlanamadığına ve beraat kararı verilmesi gerektiğine hükmetmiştir.

    • YARGITAY 8. CEZA DAİRESİ’NİN 2024/24160 E., özellikle sahte iş teklifleriyle kandırılarak hesabını alamadığı cep harçlığı ile kullandıran öğrencilerin durumunu, suç kastının yokluğu bağlamında değerlendirmiş ve mahkûmiyet hükümlerini bozmuştur.

    • AYM 2021/10332 EŞREF BİNGÖL KARARI’ndaysa AYM, sayılı başvuru sonucunda, sanığın “hesabımı arkadaşıma yardım için verdim” şeklindeki savunmasına rağmen HTS kayıtları veya kamera görüntüleri gibi lehe delillerin toplanmamasını “silahların eşitliği” ilkesine aykırı bularak hak ihlali saymıştır.

    Dolayısıyla, hesap sahiplerinin cezai sorumluluğu bakımından otomatik bir isnat değil, somut olayın özelliklerine göre bireyselleştirilmiş bir değerlendirme zorunlu hale gelmiştir. Yargıtay’ın yaklaşımının ‘hesap hareketi = suç’ şeklindeki otomatik kabule karşı açık bir şekilde mesafe aldığı görülmektedir.

    • Uzlaştırma Paradoksu ve Onarıcı Adalet

    Türkiye’de uzlaştırma, onarıcı adalet (restorative justice) sisteminin temel taşıdır. Basit dolandırıcılık (TCK 157) suçunun 2016 yılında uzlaştırma kapsamına alınması, binlerce dosyanın mağdurun zararı giderilerek kapanmasını sağlamıştır. Ancak TCK 158/1-f, suç nitelikli hal aldığı için uzlaştırma yolu tamamen kapanmaktadır. Bu durum, hukuk mantığı açısından ciddi çelişkiler doğurmaktadır. Örneğin, bir failin mağduru yüz yüze kandırıp nakit parasını alması durumunda uzlaşma mümkünken; aynı failin bir e-ticaret platformunda sahte ilan verip mağduru 500 TL dolandırması durumunda, banka aracı kılındığı için uzlaşma imkansız hale gelmekte ve fail en az 4 yıl hapis cezası istemiyle yargılanmaktadır.
    Bu suçta uzlaşmanın olmaması, mağduru da pek korumamaktadır. Uzlaştırma olsa mağdurun zararı “derhal” giderilebilecekken, mevcut sistemde mağdur, zararının tazmini için belki de yıllarca süren ceza yargılamasının bitmesini bekleyecektir.
    Birçok olayda, hesap sahipleri (IBAN mağdurları) yargılamadan kurtulmak için mağdurun zararını karşılamaya hazır olsalar da uzlaşma olmaması nedeniyle yapılan bu ödeme“etkin pişmanlık indirimi” sağlamaktan öteye geçememekte ve dosya kapanmamaktadır. Ayrıca yerel mahkemelerce bu yapılan ödemeler her ne kadar Yargıtay’ın “kabul anlamına gelmez” şeklinde birçok kararı olsa da uygulamada zaman zaman “suçun zımnen kabulü” olarak yorumlanabildiği görülmektedir. Ancak Yargıtay Ceza Genel Kurulu, mağdurun zararını karşılamanın tek başına suçu kabul anlamına gelmeyeceğini ve mahkûmiyete esas alınamayacağını açıkça tescil etmiştir.

    • Reform İhtiyacı, Neden Uzlaşma Gelmeli ve 12. Yargı Paketi

    Onarıcı Yargı sistemimizde bu suçun uzlaşma kapsamına alınmasının temel dayanakları çok güçlüdür ve akademiden de desteklenmektedir.
    Öncelikle bu olaylarda dolandırılan mağdur için failin hapse girmesinden ziyade parasını geri alması daha kritiktir. Uzlaştırma, failin hapis korkusuyla mağdurun zararını tam ve hızlı bir şekilde karşılaması için en güçlü motivasyon kaynağı olacaktır.
    Adalet Bakanlığı verileri, IBAN kullandırma nedeniyle yargılanan on binlerce kişi olduğunu göstermektedir. IBAN kullandıran kişilere ait tek bir dosya olmayıp Türkiye’nin birçok farklı mahkemesinde dosyasının oluşması da bu yerel mahkemelerin kararlarının farklılıklarını görmemizde çok önemli bir gösterge olarak karşımıza çıkıyor. Örneğin aynı kişinin aynı eylemi için Kayseri Cumhuriyet Başsavcılığı “KYOK” kararı verirken Elâzığ Cumhuriyet Başsavcılığı iddianame oluşturup cezalandırılma istemektedir. Bu aslında hukuki güvenlik ilkesine ve hukuk birliği ilkesine de gölge düşürmektedir. Bu dosyaların son 2 yılda artmasından mütevellit, Yerel mahkemelerin farklı farklı verdikleri kararlar sonrası halihazırda ağır işleyen istinaf kurumunu da çokça meşgul edeceği aşikâr. Bu dosyaların Ceza Mahkemeleri’nden alınarak uzlaştırma bürolarına aktarılması, yargı sistemindeki tıkanıklığı çözecek devrim niteliğinde bir adım olacaktır. Nitekim uygulamada savcılık kararları incelendiğinde; zararın giderildiği, kastın ispat edilemediği veya olayın hukuki ihtilaf olarak değerlendirildiği hallerde kovuşturmaya yer olmadığı kararlarının yaygın olduğu görülmektedir. Bu durum, kanunen uzlaşma kapsamı dışında olan bu suç tipinde, fiilen uzlaşmaya benzer sonuçların ortaya çıktığını göstermektedir. Çoğunlukla öğrenci veya işsiz olan IBAN sahiplerinin, bir anlık gaflet veya ihtiyaç nedeniyle “nitelikli dolandırıcı” olarak damgalanması, toplumsal rehabilitasyon açısından yıkıcıdır. Uzlaştırma, bu kişilere topluma kazandırılma ve sicillerini de temiz tutma şansı verecektir.

    Nisan 2026 itibarıyla gündemde olan 12. Yargı Paketi’nin köklü bir değişikliği içerdiği söylenmektedir:

    Müstakil Suç Tipi: Hesabını üçüncü kişilere kullandıranlar için dolandırıcılıktan bağımsız, daha hafif yaptırımlı bir suç tanımlanması planlanmaktadır.

    Uzlaşma Yolu: Bu yeni suç tipinin şikâyete bağlı hale getirilmesi ve uzlaştırma kapsamına alınması hedeflenmektedir. Böylece, zararı karşılayan “hesap sahipleri” için davanın düşmesi mümkün olacaktır.

    Bu yöndeki bir reform ihtiyacı, sivil oluşumların ve Baroların sunduğu önerilerle de desteklenmektedir. Amaç, profesyonel dolandırıcılık şebekeleriyle, bu şebekelerin kullanmış olduğu “figüran” hesap sahiplerini hukuk önünde tabir-i caizse aynı kefeye koymamaktır. Ancak her ne kadar uzlaşmanın gelmesi gerektiği aşikâr olsa da uzlaşmanın, özellikle örgütlü dolandırıcılık faaliyetleri ve tekrar eden eylemler bakımından sınırlı tutulması, sistemin suistimal edilmesini önlemek açısından zorunludur. Elbette uzlaşma mekanizmasının, özellikle tekrar eden eylemler ve örgütlü suçlar bakımından sınırlı uygulanması, sistemin suistimal edilmesini önlemek açısından zorunludur. Bunun alışkanlık haline gelmemesi, uzlaşmada dahi tekerrürün suçun işlenişine bağlı olarak zamansal açıdan ele alınması gerekmektedir.

    • SONUÇ: Ceza Adaletinde “Denge” Arayışı

    TCK 158/1 maddesi bağlamında IBAN kullandırma eylemi, teknoloji ile suçun evliliğinden doğan karmaşık bir hukuki meseledir. Yargıtay ve Anayasa Mahkemesi’nin “kastın titizlikle araştırılması” ve “savunma haklarının kısıtlanmaması” yönündeki içtihatları, adli hataların önüne geçmek için hayati birer pusula niteliğindedir. Nitelikli dolandırıcılık suçunda uzlaşmanın mümkün kılınması; mağdurun zararını derhal tazmin etmesi, yargı yükünün radikal şekilde azalması ve hatayla suça bulaşmış vatandaşların ağır hapis cezalarıyla sistem dışına itilmemesi adına elzemdir. Ceza hukukunun sadece “cezalandırıcı” değil, aynı zamanda “onarıcı” ve “toplumsal barışı tesis edici” işlevi, dolandırıcılık suçlarında uzlaşma kurumunun genişletilmesini zorunlu kılmaktadır. Mevcut yasal çalışmaların bu yönde neticelenmesi, Türkiye’deki ceza adaleti sistemi için bir zihniyet devrimi olacaktır. Tüm bu değerlendirmeler ışığında yine de gerek mevcut uygulamada gerekse olası yasal değişiklikler sonrasında, somut olayın özelliklerine göre yapılacak hukuki değerlendirmenin belirleyici olacağı açıktır. Son olarak da hatırlatmakta tekrar fayda görmekteyiz; yasal düzenleme gerçekleşse dahi ve geldikten sonra bile, bu tür isnatlar karşısında kastın somut olarak ispatlanmadığı her durumda dahi “masumiyet karinesi” ve Yargıtay kararları hiçe sayılarak ağır cezalara mahkûm edilme riski devam etmektedir. Bu nedenle böylesi bir durumla karşılaşan kişinin delillerini derhal koruması ve savunma hakkını sonuna kadar kullanmaları hayati önem taşımaktadır; Aksi halde sistem, gaflet ile kastı ayırt etmek yerine aynı kefede değerlendirmeye devam edecektir.

  • Yasadışı Bahis Cezası

    Bahis, yasal kurallar çerçevesinde şans oyunları kapsamında değerlendirilen bir kazanç yöntemi olarak nitelendirilmektedir. Yasadışı bahis ise, vergilendirilmeden ve devletimiz tarafından belirlenen yasal dağıtım yollarından kaçınılmak suretiyle illegal yöntemler aracılığıyla bu tür şans oyunlarının oynanması ve oynatılmasıdır.

    Bahis Oynama ve Oynatma:

    Türkiye’de 7258 sayılı Kanun kapsamında, Spor Toto Teşkilat Başkanlığı dışında bir platform üzerinden bahis oynatmak yasadışıdır. Yasal izinlere sahip olmayan kişi veya kuruluşlar gerek online gerekse fiziksel ortamlarda bahis oynatamaz. Ayrıca, Spor Toto ve Milli Piyango İdaresi’nin yanı sıra, resmi izinleri olan belirli yabancı siteler dışında, online bahis oynamak da yasadışıdır.

    Yasadışı Bahis:

    Yasadışı bahis, oynatılması yasal olan bahis siteleri dışında kalan bahis sitelerinde bahis oynanması veya oynatılmasıdır. Kanuna aykırılık teşkil edip suç olarak kabul edilmektedir. 

    Yasadışı Bahis Cezası:

    Yasadışı bahis oynamanın yaptırımı para cezasıdır. Yasadışı bahis oynatmanınsa cezası daha ağır olup kapsamı hem para cezası hem de hapis cezasıdır. 

    Yasadışı bahis oynama cezası 7258 sayılı Kanun m. 5/1-d ile düzenlenir. Buna göre yasadışı bahis cezası alanlar hakkında 5000 bin liradan 20000 liraya kadar idari para cezasına hükmedilir.

    Yasadışı Bahis Oynatma Cezası:

    7258 sayılı kanun uyarınca yasadışı bahis oynatma veya oynanmasına yer sağlama bir suçtur. 5-a uyarınca; “Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli ve müşterek bahis veya şans oyunlarını oynatanlar ya da oynanmasına yer veya imkân sağlayanlar üç yıldan beş yıla kadar hapis ve on bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.”

    Yasa Dışı Bahis Oynatma ve Kumar Oynatma Suçunun Birlikte İşlenmesi: Yasalar, Yaptırımlar ve Sonuçlar:

    Bahsedilen bu iki suç bir arada işlendiği takdirde, hem yasaların ihlali daha karmaşık hale gelir, hem de potansiyel yaptırımlar artar.

    Yasalar ve Yaptırımlar:

    Türkiye’de, 7258 sayılı Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenleme Hakkında Kanun, bahis oynama ve oynatmayı düzenler. Bu yasa, yasa dışı bahis oynatan veya oynayan kişilere hapis cezası ve ağır para cezası öngörür. Öte yandan, kumar oynama ve oynatma, Türk Ceza Kanunu’na (TCK) göre düzenlenmiştir. Kumar oynatmanın cezası, TCK’nın 228. maddesine göre 1 yıldan 3 yıla kadar hapis ve adli para cezasıdır. Bahis ve kumar suçlarının bir arada işlenmesi, bu yaptırımların birleşmesi ve artması anlamına gelir. İki suçun bir arada işlenmesi, daha ağır cezaların uygulanması ve suçun niteliğinin daha ciddi hale gelmesine yol açar.

    Yasa Dışı Bahis Oynama Cezası Nereden Öğrenilir?

    2023 yılında yasadışı bahis oynama cezasına çarptırılan bireyler, kendilerine verilen idari para cezasını internet üzerinden kontrol edebilirler. Bu işlem, UYAP Vatandaş Portalı veya e-devlet sistemi kullanılarak gerçekleştirilebilir. Cezanın detaylarına ulaşmak için Asliye Ceza Mahkemeleri’nin seçilmesi gerekmektedir. Ayrıca, vergi borcu sorgulaması yapılarak da bu konuda bilgi edinilebilir. Fakat, soruşturma aşamasındaki dosyalar bu platformlarda görüntülenemez.

    7258 sayılı yasanın 5.c maddesine muhalefet nedir?

    “Futbol ve Diğer Spor Müsabakalarında Bahis ve Şans Oyunları Düzenleme Hakkında” 7258 numaralı Kanun’un 5. maddesi, bahis ve şans oyunlarına ilişkin belirgin sınırlamalar ve zorunluluklar oluşturur. Bu maddenin ihlal edilmesi genellikle “7258 numaralı yasanın 5/c maddesine aykırı hareket etme” şeklinde adlandırılır.

    Bu madde, genelde yasadışı bahis işletmeciliği ve bu türden bahislerde gerçekleşen işlemleri kapsar. 5/c maddesine aykırı hareket etmek, bu maddenin belirlemiş olduğu sınırlamaları ve zorunlulukları çiğnemek demektir. Genelde yasadışı bahis işletmeciliği veya bu tür bir bahiste işlem yapmak şeklinde gerçekleşir. Bu tür bir ihlal, hem para cezası hem de hapis cezası olmak üzere ciddi yaptırımlara yol açabilir. 

    Yasa Dışı Bahis Cezası Geldi Ne Yapmalıyım?

    Öncelikle avukatınız aracılığıyla cezaya itiraz edilebilmektedir. Bu hususta Karatay Hukuk Bürosu müvekkillerine memnuniyetle hukuki danışmanlık ve ceza avukatı hizmeti sunacaktır. Ödeme konusunda ise Adliye’de bulunan Cumhuriyet savcılığı İnfaz Bürosu’ndan Vergi Dairesine yazılacak müzekkerenin alınarak bu belgeyle vergi dairesine ödeme yapılması ve daha sonra ödemeye ilişkin dekontun infaz bürosuna teslim edilmesi gerekmektedir.

    Yasadışı Bahis Suçu Parasının Nakline Aracılık Etme Suçu Cezası Nedir?

    Spor müsabakalarına dayalı sabit ihtimalli veya müşterek bahis ya da şans oyunlarıyla bağlantılı olarak para nakline aracılık eden kişiler, üç yıldan beş yıla kadar hapis ve beş bin güne kadar adli para cezasıyla cezalandırılır.

    Bahis Sitelerine Üye Olmak Güvenlik Soruşturması

    Kumar, yasa dışı bahis ya da şans oyunları oynamak aynı zamanda ceza hukuku kapsamında suç olduğu için bu suçlardan ötürü hakkınızda verilecek bir mahkûmiyet hükmü 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu gereğince yapılacak güvenlik soruşturması sonucunda memurluğa alınmanızı engelleyebileceği gibi devam eden memurluk görevinizin de sona ermesi sonucunu doğurabilecektir. Bu sebeplerle asker, polis, bekçi, öğretmenlik vb. memuriyet hedefi olan kimselerin bu suçtan hükümlü olmaları halinde devlet memurluğuna alınmaları engellenebilecektir.

  • “Lex Sportiva” Kavramı ve Ulusal Hukuk Sistemleriyle Çatışması 

    “Lex Sportiva” Kavramı ve Ulusal Hukuk Sistemleriyle Çatışması 

    Spor, günümüzde yalnızca sahada ter dökülen bir fiziksel aktivite olmaktan çoktan  çıkmış; milyarlarca dolarlık bütçelerin, devasa yayın haklarının ve küresel sponsorlukların  yönetildiği devasa bir sektöre dönüşmüştür. Hukukun doğası gereği, insan ilişkilerinin ve bu  denli büyük bir ekonomik ekosistemin kuralsız kalması elbette düşünülemez. Ancak sporun  sınır tanımayan evrensel doğası, geleneksel anlamda en büyük kural koyucu olan  “devletlerin” yasama sınırlarını aşan, çok daha esnek ve hızlı reaksiyon verebilen bir yapıya  ihtiyaç duymuştur. Tam da bu noktada, devletlerin yerel kanunlarından bağımsız, gücünü  sivil toplum örgütleri statüsündeki uluslararası federasyonlardan alan yepyeni bir hukuk  düzeni doğmuştur. Hukuk dünyasında tamamen bağımsız ve kendine has bir disiplin olma  iddiası taşıyan, uluslarüstü nitelikteki bu yapıya “Lex Sportiva” adını veriyoruz. 

    Lex Sportiva, en yalın tanımıyla küresel spor ailesinin kendi kendine oluşturduğu, devlet  yasama organlarının onayına ihtiyaç duymayan kurallar ve içtihatlar bütünüdür. Öğretide bu  uluslarüstü yapının kaynakları temel olarak dört başlık altında toplanır: Uluslararası  Olimpiyat Komitesi (IOC) tarafından konulan kurallar ile Olimpik Şart, Dünya Dopingle  Mücadele Ajansı (WADA) kodu, FIFA veya FIBA gibi uluslararası federasyonların koyduğu  regülasyonlar ve bu alanın yazılı olmayan anayasasını şekillendiren Uluslararası Spor Tahkim  Mahkemesi (CAS) içtihatları. 

    CAS’ın işlevi bu süreçte hayati bir önem taşır; zira CAS hakem heyetleri önüne gelen bir  uyuşmazlığı çözerken ilk olarak uluslararası geçerliliği olan spor düzenlemelerini (Lex  Sportiva), ancak ikincil olarak taraflarca seçilen ulusal hukuk kurallarını uygular. Bu  yaklaşım sayesinde, dünyanın neresinde olursa olsun rekabetin aynı adalet temelinde  sürdürülebilmesi için yeknesak bir hukuki zemin yaratılmış olur. Tıpkı Anglo-Sakson  sistemindeki emsal kararlar gibi, CAS kararları küresel spor endüstrisinin kurallarını  yeknesaklaştırarak Lex Sportiva’nın sürekli gelişimine doğrudan katkı sağlar. 

    Teoride kusursuz görünen bu uluslarüstü spor düzeni, pratikte devletlerin egemenlik hakları  ve kendi vatandaşlarını korumak amacıyla koyduğu “emredici hukuk kuralları” ile sık sık  kafa kafaya çarpışır. Ortada iki farklı norm grubu vardır: Bir tarafta ulusal iş hukuku, ceza  yasaları ve anayasal güvenceler; diğer tarafta ise spor kuruluşlarının oyunun kurallarını  belirleyen talimatları; örneğin, yabancılık unsuru taşıyan bir antrenör ile futbol kulübü  arasındaki sözleşmesel uyuşmazlık, sadece FIFA oyuncu statüsü kurallarına göre mi  çözülecektir, yoksa tarafların bulunduğu ülkenin emredici iş kanunu hükümleri mi devreye  girecektir? Bu tarz ihtilaflar bir devlet mahkemesinin önüne geldiğinde, hâkim kural olarak  kendi hukukunun emredici normlarını uygulamak zorundadır; ancak bunu yaparken sportif  faaliyetlerin kendine has teknik özelliklerini dikkate almalı ve iki farklı hukuk düzeni  arasında adil bir uzlaşma zemini bulmalıdır. Zira meseleye tamamen salt bir işçi-işveren  uyuşmazlığı gibi yaklaşmak, sporun doğasındaki rekabetçi ve dönemsel hızı kavramaktan  uzak kalacaktır.

    Türk hukuk sisteminin bu normatif çatışmaya yaklaşımı ise oldukça pragmatik olup, Lex  Sportiva’nın üstünlüğünü ve sporun bağımsızlığını anayasal güvence altına alma yönündedir.  Devlet, uluslararası spor ekosisteminin dışında kalmamak adına çok radikal bir adım atmıştır.  1982 Anayasası’nın 59. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural son derece nettir:

    “Spor  federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı  ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararları kesin olup bu  kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz” 

    Bu anayasal kural basit bir usul kuralı değil; devletin, sporun yönetimi ve disiplinine ilişkin  konularda kendi yargı yetkisinden gönüllü olarak feragat etmesi anlamına gelir. Spor  uyuşmazlıklarının devlet mahkemelerinde yıllarca sürecek davalara konu olması, belirli bir  zaman diliminde tamamlanması gereken liglerin veya turnuvaların tescilini imkânsız hâle  getirecektir. Bu nedenle kanun koyucu hem yerelde hızı sağlamak hem de uluslararası  federasyonların “devlet müdahalesini önleme” şartını yerine getirmek amacıyla  uyuşmazlıkların çözümünü Türkiye Futbol Federasyonu veya Gençlik ve Spor Bakanlığı  bünyesindeki bağımsız tahkim kurullarına bırakmıştır. 

    Ancak bu özerklik alanı her hukuki problemi kapsamaz. Futbolcular, kulüpler ve teknik  adamlar arasındaki sırf sözleşmeden doğan mali alacak verecek davalarında adli yargı  mercilerine başvurulabilmesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 439 kapsamında  Tahkim Kurulu kararlarına karşı Bölge Adliye Mahkemelerinde iptal davası açılabilmesi  mümkündür. Bu ikili yaklaşım, devletin kamu düzenini koruma refleksi ile Lex Sportiva’nın  bağımsızlık talebinin aynı potada eritilme çabasıdır. 

    Hukuk pratiği açısından meselenin özü şudur: Spor hukuku uyuşmazlıklarını ele alan bir  avukatın masasında yalnızca ulusal kanunlar, borçlar hukuku veya dernekler mevzuatı yeterli  olmayacaktır. Bir davanın rotasını çizerken İsviçre Federal Mahkemesi içtihatlarını, CAS  emsallerini ve küresel spor örgütlerinin talimatlarını merkeze alan, uluslarüstü bir hukuk  dilini konuşmak günümüz pratiğinin vazgeçilmez bir parçasıdır. Geleneksel hukuk kalıplarını  zorlayan Lex Sportiva, modern avukatlık pratiğinin en dinamik ve yenilikçi çalışma  alanlarından biri olarak önümüzde durmaktadır. 

  • Hakaret Suçu ve Şikayet Süreci: Kapsamlı Hukuki Rehber

    Hakaret Suçu ve Şikayet Süreci: Kapsamlı Hukuki Rehber

    Giriş

    Kişinin onuru, şerefi ve toplumsal saygınlığı, Anayasa’nın 17. maddesi ile güvence altına alınan kişilik haklarının çekirdeğini oluşturur. Bu değerlere yönelik saldırılar, Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 125 ila 131. maddeleri arasında “Şerefe Karşı Suçlar” başlığı altında düzenlenmiştir. Hakaret suçu, hem ceza hukuku hem de tazminat hukuku boyutuyla mağdura çeşitli başvuru yolları sunmakta; ancak süreç, kısa hak düşürücü sürelere, karmaşık ispat kurallarına ve sayısız usul ayrıntısına bağlı bulunmaktadır.

    Bu rehber, hakaret suçunun unsurlarını, nitelikli hâllerini, hukuka uygunluk nedenlerini, şikâyet ve dava sürecini sistematik biçimde ele almayı amaçlamaktadır.

    I. Hakaret Suçunun Tanımı ve Temel Unsurları (TCK m. 125)

    Hakaret; somut bir olguya dayanmayan, doğrudan kişinin onurunu rencide eden sözlerdir. “Şerefsiz”, “alçak” gibi sıfatlar bu nitelikte sayılır.

    Suçun temel cezası üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezasıdır. Hâkim, somut olayın özelliklerine göre bu iki seçenekten birini gerekçeli biçimde tercih eder.

    Hakaret suçu kasten işlenebilen bir suçtur; taksirle işlenmesi mümkün değildir. Failin, kullandığı sözlerin muhatabın onurunu zedeleyeceğini bilerek ve isteyerek hareket etmesi aranır.

    II. Hakaretin İşleniş Biçimleri

    A. Huzurda (Yüze Karşı) Hakaret

    Mağdurun fiilen orada bulunduğu veya doğrudan muhatap alındığı hakaret biçimidir. İhtilat (üçüncü kişilere yayılma) şartı aranmaz.

    B. Gıyapta (Yoklukta) Hakaret

    Mağdurun bulunmadığı bir ortamda işlenen hakaretin cezalandırılabilmesi için, fiilin en az üç kişiyle ihtilat ederek işlenmiş olması gerekir (TCK m. 125/1, son cümle). Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre bu üç kişinin aynı anda öğrenmesi şart değildir; farklı zamanlarda olsa bile en az üç kişiye ulaşmış olması yeterlidir.

    C. İleti Yoluyla Hakaret (TCK m. 125/2)

    Telefon, e-posta, SMS, WhatsApp, sosyal medya doğrudan mesajları gibi araçlarla, mağdura doğrudan yöneltilen hakaret, huzurda işlenmiş gibi cezalandırılır. Bu durumda üç kişi şartı aranmaz.

    Ancak sosyal medyada herkesin görebileceği biçimde paylaşılan (alenî) hakaretler için TCK m. 125/4 hükmü uygulanır ve ceza altıda bir oranında artırılır.

    Not: Hakaret suçunun gerek temel hâli (m. 125/1) gerekse ileti yoluyla işlenen hâli (m. 125/2), CMK m. 253 uyarınca uzlaşma kapsamındadır. Yalnızca kamu görevlisine görevinden dolayı işlenen hakaret (m. 125/3-a) uzlaşma kapsamı dışındadır.

    III. Mağdurun Belirlenmesi ve Sağ Olmayan Kişiye Hakaret

    TCK m. 126 uyarınca, hakaret suçunun işlenmesinde mağdurun ismi açıkça belirtilmemiş veya isnat üstü kapalı yapılmış olsa bile, durumdan mağdurun kim olduğu anlaşılabiliyorsa hem isim belirtilmiş hem de hakaret açıklanmış sayılır.

    TCK m. 130 ise ölmüş kişinin hatırasına hakareti düzenler. Bir kimsenin öldükten sonra hatırasına en az üç kişiyle ihtilat ederek hakaret eden kişi, üç aydan iki yıla kadar hapis veya adli para cezası ile cezalandırılır. Cesedin veya kemiklerin hakaret amacıyla alınması ya da kötü muameleye tabi tutulması ise daha ağır yaptırıma bağlanmıştır.

    IV. Nitelikli Hâller (TCK m. 125/3-4)

    Aşağıdaki hâllerde cezanın alt sınırı bir yıldan az olamaz:

    1. Kamu görevlisine karşı görevinden dolayı işlenmesi (m. 125/3-a) — Şikâyete bağlı değildir; resen soruşturulur.
    2. Dini, siyasi, sosyal, felsefi inanç, düşünce ve kanaatlerini açıklamasından, değiştirmesinden veya yaymaya çalışmasından ya da mensup olduğu dinin emir ve yasaklarına uygun davranmasından dolayı işlenmesi (m. 125/3-b).
    3. Kişinin mensup bulunduğu dine göre kutsal sayılan değerlerden bahisle işlenmesi (m. 125/3-c).

    Alenen işlenme (m. 125/4): Hakaretin belirsiz sayıda kişi tarafından algılanabilecek biçimde (sokakta yüksek sesle, televizyon-radyo yayınında, herkese açık sosyal medya paylaşımında) gerçekleştirilmesi hâlinde ceza altıda bir oranında artırılır.

    V. Hukuka Uygunluk ve Cezayı Azaltan Nedenler

    A. İddia ve Savunma Dokunulmazlığı (TCK m. 128)

    Yargı mercileri veya idari makamlar nezdinde yapılan yazılı veya sözlü başvuru, iddia ve savunmalar kapsamında, kişilerle ilgili olarak somut bir fiil isnadında bulunulması veya değerlendirme yapılması durumunda, bu isnat ve değerlendirmeler gerçek ve somut vakıalara dayanıyorsa ve uyuşmazlıkla bağlantılı ise ceza verilmez.

    B. İsnadın İspatı (TCK m. 127)

    İsnat edilen ve suç oluşturan fiilin ispat edilmiş sayılması hâlinde kişiye ceza verilmez. Ancak bu hüküm, ancak isnat olunan fiilin doğru olup olmadığının anlaşılmasında kamu yararı bulunması veya şikâyetçinin ispata razı olması koşuluna bağlıdır.

    C. Haksız Fiile Tepki ve Karşılıklı Hakaret (TCK m. 129)

    • Hakaretin, haksız bir fiile tepki olarak işlenmesi hâlinde verilecek ceza üçte birine kadar indirilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.
    • Hakaretin kasten yaralama suçuna tepki olarak işlenmesi hâlinde kişiye ceza verilmez.
    • Hakaretin karşılıklı olarak işlenmesi hâlinde, olayın mahiyetine göre taraflardan her ikisi veya yalnızca biri hakkında ceza indirimine gidilebileceği gibi, ceza vermekten de vazgeçilebilir.

    VI. Şikâyet Süreleri ve Soruşturma Usulü

    A. Şikâyet Süresi

    Hakaret suçunun temel ve nitelikli hâlleri (m. 125/3-a hariç) şikâyete bağlıdır. Şikâyet süresi, failin ve fiilin öğrenildiği tarihten itibaren altı aydır (TCK m. 73).

    Önemli Uyarı: Şikâyet süresi, fiilin işlendiği tarihten itibaren her hâlükârda dava zamanaşımı süresini (8 yıl) geçemez. Bu süreler hak düşürücü niteliktedir; kaçırılması durumunda ceza yargılaması başlatılamaz.

    Mağdurun şikâyet etmeden önce ölmesi veya suçun ölmüş kişinin hatırasına karşı işlenmiş olması hâlinde; ölenin ikinci dereceye kadar üstsoy ve altsoyu, eş veya kardeşleri tarafından şikâyette bulunulabilir.

    B. Görevli ve Yetkili Mahkeme

    Hakaret suçunda görevli mahkeme Asliye Ceza Mahkemesidir. Yetkili mahkeme ise kural olarak suçun işlendiği yer mahkemesidir (CMK m. 12). Sosyal medya ve internet yoluyla işlenen suçlarda, içeriğin yüklendiği veya mağdurun bulunduğu yer mahkemesi de yetkili sayılabilmektedir.

    C. Şikâyet Yolu

    Şikâyet, Cumhuriyet Başsavcılığına yazılı dilekçeyle veya kolluk birimlerine sözlü/yazılı beyanla yapılabilir. Dilekçede; tarafların kimlik bilgileri, olayın tarihi, yeri, gelişimi, varsa tanık ve delil bilgileri yer almalıdır.

    VII. Delil ve İspat

    Ceza muhakemesinde delil serbestisi ilkesi geçerlidir; suç her türlü hukuka uygun delille ispatlanabilir. Hakaret davalarında başlıca deliller şunlardır:

    • Tanık beyanları
    • Ses ve görüntü kayıtları (hukuka uygun yollardan elde edilmiş olması koşuluyla)
    • HTS (Historical Traffic Search) kayıtları
    • Sosyal medya paylaşımlarının ekran görüntüleri
    • Noterler Birliği üzerinden yapılan e-tespit raporları (en güvenilir dijital delil yöntemlerinden biridir)
    • Bilirkişi raporları (özellikle IP tespiti ve kullanıcı eşleştirmesi için)

    Dikkat: Hukuka aykırı yollardan (ör. izinsiz kayıt, hacklenmiş hesaplardan elde edilen veriler) toplanan deliller, Anayasa m. 38/6 ve CMK m. 206/2-a uyarınca yargılamada kullanılamaz.

    Yabancı merkezli sosyal medya platformlarının istinabe taleplerine geç yanıt vermesi nedeniyle, mağdurların delili kaybetmeden derhal e-tespit yaptırması büyük önem taşır.

    VIII. Cezanın Bireyselleştirilmesi: HAGB, Erteleme ve Adli Para Cezası

    Hükmedilen cezanın infazı bakımından şu kurumlar gündeme gelebilir:

    • Hükmün Açıklanmasının Geri Bırakılması (HAGB): Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmaması ve mağdurun zararını gidermesi gibi koşullarla, iki yıl veya daha az süreli hapis cezalarında uygulanabilir. HAGB için sanığın kabulü gerekir.
    • Cezanın Ertelenmesi (TCK m. 51): İki yıl veya daha az süreli hapis cezaları, kanuni şartların varlığı hâlinde ertelenebilir.
    • Adli Para Cezasına Çevirme (TCK m. 50): Bir yıl veya altındaki hapis cezaları, koşulların oluşması hâlinde adli para cezasına çevrilebilir.

    IX. Hakaret Nedeniyle Manevi Tazminat Davası

    Ceza yargılamasından bağımsız olarak, mağdur TBK m. 58 kapsamında manevi tazminat davası açma hakkına sahiptir. Bu dava, asliye hukuk mahkemesinde açılır ve zamanaşımı süresi haksız fiili öğrenme tarihinden itibaren iki yıl, her hâlükârda fiilin işlenmesinden itibaren on yıldır (TBK m. 72). Ceza davasıyla aynı anda veya bağımsız olarak yürütülebilir.

    X. Suç Teşkil Etmeyen Söz ve Davranışlar

    Yargıtay’ın yerleşik içtihadına göre, kaba ve nezaket dışı sözler ile ağır eleştiri doğrudan hakaret suçunu oluşturmaz. Örneğin “saçmalama”, “yapma yahu” gibi ifadeler ile sanat, siyaset ve bilimsel eleştiriler — eleştiri sınırını aşmadığı sürece — Anayasa m. 26 kapsamındaki ifade özgürlüğü çerçevesinde korunur.

    Bu nedenle, somut olayda kullanılan ifadelerin hakaret oluşturup oluşturmadığının değerlendirilmesi, içtihatlar ışığında hassas bir hukuki yorum gerektirir.

    Sonuç

    Hakaret suçu, görünürde basit bir suç tipi olsa da; ihtilat şartı, ileti yoluyla işlenmenin kendine özgü kuralları, nitelikli hâller, hukuka uygunluk nedenleri, kısa şikâyet süreleri ve dijital ispatın güçlüğü gibi pek çok teknik bileşeni içermektedir. Süreçte atılacak hatalı bir adım — örneğin altı aylık şikâyet süresinin kaçırılması ya da delillerin hukuka aykırı yöntemlerle elde edilmesi — telafisi imkânsız hak kayıplarına yol açabilir.

    Onurunuza yönelik bir saldırı ile karşılaştığınızda, delilleri vakit kaybetmeden güvence altına almanız ve alanında uzman bir avukattan profesyonel destek almanız büyük önem taşımaktadır.

    Bu makale yalnızca bilgilendirme amacı taşımakta olup, hukuki görüş veya taahhüt niteliğinde değildir. Her somut olay, kendi özel koşulları çerçevesinde uzman bir hukukçu tarafından değerlendirilmelidir.

    Kaynakça:

    • 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu
    • 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu
    • 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu
    • Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve ilgili Ceza Daireleri içtihatları

  • 6222 SAYILI KANUN VE SINIRLARI

    Sporda Şiddet ve Düzensizliğin Önlenmesine Dair Kanun 2011 yılında hayatımıza girmiştir. Yıllar içerisinde çeşitli değişiklikler yapılarak günümüzdeki halini almıştır. Bu süreçte kanundaki boşluklar yahut keyfi uygulamalar nedeniyle yargının bütün unsurları ve vatandaşlar zor anlar yaşamıştır. Bu yazımızda keyfi uygulamalara dair kişisel kanaatlerimiz kamuoyu ile paylaşılacaktır.

    Türkiye’de oynanan spor müsabakalarında yaşanan çoğu sorun ortak niteliktedir. Müsabaka öncesi toplanma alanları, stadyuma yolculuk esnası, stadyuma giriş süreci, müsabaka esnasında tribün olayları ve müsabaka sonrası tahliye süreçleri olarak kategorize etmek mümkündür. Son zamanlarda karşılaştığımız sorunlardan bir tanesi ise stadyuma yolculuk esnası ve stadyum çevresinde biletsiz taraftarların durumudur. 

    Türk Hukukunda taraftar hakları kapsamında sayılabilecek özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte 6222 Sayılı Kanun ve 7405 Sayılı Kanun kapsamında taraftarlar ile ilgili olabilecek hükümler yer almaktadır. 6222 Sayılı Kanunun “Yasak Fiiller ve Ceza Hükümleri” başlıklı üçüncü bölümünde işlediğimiz konuyla ilgili detaylar bulunmaktadır. Kanun’un 15. Maddesi “Bu Kanun hükümlerine göre temin edilmiş bileti olmaksızın spor müsabakalarını izlemek amacıyla spor alanlarına giren kişi, adli para cezası ile cezalandırılır.”şeklinde düzenlenmiştir. Yine Kanun’un 18. Maddesinde “Kişinin, bu Kanunda tanımlanan veya yollamada bulunulan ilgili kanunlardaki suçlardan dolayı mahkemece kurulan hükümde, hakkında güvenlik tedbiri olarak spor müsabakalarını seyirden yasaklanmasına karar verilir. Seyirden yasaklanma ibaresinden kişinin müsabakaları ve antrenmanları izlemek amacıyla spor alanlarına girişinin yasaklanması anlaşılır.”düzenlemesi yer almaktadır. Bu iki hüküm birlikte değerlendirildiğinde spor müsabaka alanlarına biletsiz olarak giren kişi hem adli para cezasıyla cezalandırılacağı hem de hakkında seyirden men tedbiri uygulanacağı anlaşılmaktadır.

    Uygulamada karşılaşılan sorun ise henüz müsabaka başlamadan stadyum çevresinde bulunan biletsiz taraftarlar hakkında bu hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı noktasında toplanmaktadır. Kanunun 3. maddesinde spor alanı tanımı şu şekilde yapılmıştır; “spor müsabakalarının veya antrenmanların gerçekleştirildiği alanlar ile seyircilere ait seyir alanları, sporculara ait soyunma odası ve bu Kanunun uygulanması kapsamında spor yapmaya elverişli alanları,..”. Kanaatimizce Kanun, bileti olmaksızın spor alanlarına giren ifadesiyle unsurları açıkça ortaya koymuştur. Bir kişi hakkında bu tedbirin ve yaptırımın uygulanması için biletsiz olması ve spor alanlarına girmiş olması unsurlarının birlikte gerçekleşmiş olması aranmaktadır. Bu nedenle müsabaka başlamadan evvel spor alanı çevresinde biletsiz olarak bir taraftarın bulunması salt cezalandırılmasına yeterli değildir. Bu hususta tartışılabilecek iki konu stadyum çevresinin spor alanına girme unsurunu oluşturup oluşturmadığı, yine stadyuma giriş adında turnikelere gelen kişinin eyleminin teşebbüs sayılıp sayılamayacağı konularıdır. Bu tür olayların değerlendirilmesinde kolluk ve yargının tüm unsurlarının hassasiyet ile yaklaşması gerekmektedir. 

    Uygulamada karşılaştığımız konular göz önüne alındığında keyfi olarak uygulanan seyirden men tedbirleri çoğu zaman CMK’nın 109. maddesinde düzenlenen adli kontrol tedbirlerinden ve hatta mahkumiyet kararlarından daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir.

    Sonuç olarak; kanaatimizce sporda şiddetle mücadele edilirken, ‘suçta ve cezada kanunilik’ ilkesinden ödün verilmemelidir. Keyfi uygulamaların önüne geçmek adına, stadyumların etki alanlarını ve taraftar haklarını netleştiren ikincil mevzuat çalışmalarına ivedilikle ihtiyaç duyulmaktadır.