Apilex Legal

Kategori: Genel

  • Interplay Between Investment Law and International Humanitarian Law

    Interplay Between Investment Law and International Humanitarian Law

    Investment law in times of war has gained greater significance, particularly over the last decade, due to the emergence of new armed conflicts and their coincidence with the era of foreign direct investment and investor-state arbitration. Accordingly, counsels and arbitrators found themselves in an ever-expanding geopolitical conflict in which investment arbitration rapidly gained geoeconomic importance. That makes the interplay between investment law and international humanitarian law (IHL) even more timely. In this sense, this short essay will examine two issues regarding this interplay: investment treaty obligations in times of occupation and protections against the expropriation of property during wartime.  

    Investment Treaty Obligations in Times of Occupation 

    The first issue pertains to the application of international investment agreement (IIA) rules in occupied territories. The obligations of occupying powers in occupied territories are governed by IHL rules. Accordingly, the 1907 Hague Convention sets out the definition of an occupied territory: “territory is considered occupied when it is actually placed under the authority of the hostile army.” [1] Generally, questions arising from the law of occupation and investment arbitration concern whether an occupying power is bound by the IIA obligations of the occupied State and whether it must comply with its own IIA obligations within occupied territories. Since arbitral or judicial practice on this question is limited, the issue is rather understudied, with most sources being scholarly writings. 

    In principle, since war does not terminate the application of treaties, the treaties to which the occupied state is a party, including IIAs, continue to apply during occupation. [2] Although the occupying power does not become a party to those treaties, it must respect and ensure their application in the occupied territory. [3] That, for sure, includes obligations from IIAs. This principle gives rise to two different interpretations. First, Ackermann suggests that, since the occupying power is not a party to the IIAs of the occupied state, its non-compliance with those IIAs does not constitute a breach of those agreements. [4] A second view argues that, since Article 43 of the Hague Convention [5] requires the occupying power to respect the laws in force in the occupied State, such non-compliance also breaches IIAs and, thus, the right to bring claims under the relevant dispute resolution provisions of the IIA. [6] This essay subscribes to the latter view, as contrary interpretations may result in unjust consequences for the investment laws of the occupied State. 

    For example, if the former view is accepted, a non-citizen of an occupied State cannot bring claims against the occupying power for damage to their investments in occupied territories under agreements of the occupied State. That is, of course, incompatible with the spirit of justice and international investment law. At the same time, it prevents investors from claiming their rights under agreements that they signed. If an occupying power should respect laws in force in the occupied State, it should be held responsible for the breaches of IIAs as well. An interpretation otherwise would be inconsistent with the protection and security of investments. As such, investors should be able to bring claims against occupying powers for breaches of the occupied State’s IIAs in occupied territories.

    Protections Against the Expropriation of Property During Wartime

    The protection of property under IHL is not as extensive as that of investment. The notion of investment potentially includes any economic activity, including the sales of goods and services. [7] Also, if there is no definition of investment in an agreement or convention at hand, arbitral tribunals tend to interpret “investment” broadly. [8] IHL, on the other hand, treats property as a tangible subject [9], excluding certain types of investment from its scope of protection. Geneva Conventions, for instance, do not mention property unless it is associated with a civilian object or military objective. It should be noted, however, that unlike most bilateral investment treaties, which interpret property as people’s homes and personal possessions, IHL protection is broader, including all tangible properties. 

    IHL protection prohibits the confiscation of private property in occupied territories. [10] It also prohibits such confiscation during times of international armed conflict, as the Ethiopia–Eritrea Claims Commission confirmed that, where a property seizure occurs during war, the obligation to provide full compensation continues to apply. [11] However, two issues are still problematic in IHL. First, there is no rule prohibiting confiscation in non-international armed conflicts; the matter is left to domestic jurisdictions. [12] Second, in naval warfare, prize [13] laws allow belligerents to capture property without paying compensation; instead, ownership is transferred, subject to the approval of the prize court. [14] By way of example, if an enemy merchant vessel carries neutral goods from several investors who are not combatants, and the belligerent state captures the vessel, it can confiscate the goods.

    In investment arbitration, on the other hand, such claims are relatively rare. The prohibition of the confiscation of property in occupied territories is also prohibited in international investment law. [15] In addition, Mitchell v. Congo took the issue of indirect expropriation even further by approaching it broadly. The claimant’s law firm had its premises searched and put under seal; two of its documents were seized, and two of its lawyers were imprisoned. Although these measures were temporary and later reversed by a court, the tribunal found that they amounted to an expropriation, as the claimant definitively and totally lost some of its clients after the incident. [16] 

    The broad interpretation of property in investment law provides broader protection for individuals, including investors. Thus, this essay suggests that instead of the old-fashioned approach of lex specialis, international courts and tribunals should exercise what Anne Peters called “systemic harmonization” [17] in which both branches may be applied to the case at hand whenever possible. Thereby, investors can benefit from investment protection without impairing the rules and principles of IHL. 

    Conclusion 

    In conclusion, the interplay between investment law and IHL creates both tensions and opportunities for coherence in times of armed conflict. While IHL provides essential safeguards for property and governance during occupation, its protections remain narrower and sometimes incomplete compared to investment law. By contrast, investment law offers broader and more flexible mechanisms to protect investors, particularly against expropriation. Bridging these regimes through systemic harmonization prevents them from undermining one another. Such an approach promotes legal consistency, strengthens investor protection, and upholds fundamental humanitarian principles, ultimately contributing to a more balanced and effective international legal framework in conflict situations.

    [1] 1907 Convention (IV) respecting the Laws and Customs of War on Land and its annex: Regulations concerning the Laws and Customs of War on Land, Article 42.

    [2] Tobias Ackermann, ‘Investments under Occupation: The Application of Investment Treaties to Occupied Territory’ in Katia Fach Gómez, Anastasios Gourgourinis and Catharine Titi (eds.), International Investment Law and the Law of Armed Conflict (Springer 2019) 69. 

    [3] Katharina Wende, ‘The Application of Bilateral Investment Treaties in Annexed Territories: Whose BITs are Applicable in Crimea after its Annexation?’ in Jure Vidmar and Ruth Bonnevalle-Kok (eds.), Hague Yearbook of International Law (Brill 2016) 166.

    [4] Ackermann (n 2) 77.

    [5] Article 43 is as follows: “The authority of the legitimate power having in fact passed into the hands of the occupant, the latter shall take all the measures in his power to restore, and ensure, as far as possible, public order and safety, while respecting, unless absolutely prevented, the laws in force in the country.”

    [6] Ofilio Mayorga, ‘Occupants, beware of BITs: applicability of investment treaties to occupied territories’ (2016) 19 PYIL 136, 142; Helin Laufer, ‘Investment arbitration and armed conflict—international investment law asks; international humanitarian law answers’ (2025) 41 Arbitration International 819, 839. 

    [7] See. M Waibel, ‘Subject Matter Jurisdiction: The Notion of Investment’ (2021) 19 ICSID Rep 25.

    [8] See. e.g. Ambiente Ufficio S.p.A. and Others v. Argentine Republic, ICSID Case No. ARB/08/9, Decision on Jurisdiction and Admissibility (2013), para. 454.

    [9] Kathryn Greenman, ‘Of War and International Investment Law’ (2024) 73 International and Comparative Law Quarterly 579, 594. 

    [10] 1907 Hague Convention, Article 46. 

    [11] Ethiopia–Eritrea Claims Commission Partial Award: Loss of Property in Ethiopia Owned by Non-Residents – Eritrea’s Claim 24 (2005) 26 RIAA 429, para 24. 

    [12] Greenman (n 9) 596.

    [13] Prize is defined as “enemy merchant vessels, aircraft, or goods that can be captured.” See. Newport Manual on the Law of Naval Warfare, Section 9.1. In this sense, belligerents can capture enemy vessels carrying neutral goods and neutral vessels carrying enemy goods. 

    [14] See. Andrew Clapham, War (Oxford University Press 2021) 339-350. 

    [15] See. inter alia: Stabil and others v Russia, PCA Case No 2015-35, Award (26 November 2018); Oschadbank v Russia, PCA Case No 2016-14, Award (26 November 2018). 

    [16] Mitchell v Democratic Republic of Congo, ICSID Case No ARB/99/7, Decision on the Application for Annulment of the Award (1 November 2006) paras. 65, 71-72.

    [17] Anne Peters, ‘The Refinement of International Law: From Fragmentation to Regime Interaction and Politicization’ (2017) 15 International Journal of Constitutional Law 671.

  • Konut ve Çatılı İş Yeri Kira Bedelinin Belirlenmesi ve Kira Tespit Davası

    Kira sözleşmesinin akdedilmesi esnasında, kira bedelinin taraflarca serbestçe kararlaştırılması esastır. Zira kira sözleşmesi, Türk Borçlar Kanunu’nun hükümleri çerçevesinde tarafların karşılıklı ve özgür iradeleriyle kurdukları bir sözleşme niteliğindedir. Bu noktada, kira bedeline ilişkin başlangıçta herhangi bir yasal sınırlama öngörülmemiş olup, taraflar arasındaki anlaşma serbestisi ilkesi gereğince bedelin serbestçe belirlenmesi mümkündür. Ancak, sözleşme serbestisi mutlak olmayıp, Borçlar Hukuku’nun temel prensipleri olan aşırı yararlanma (TBK m.28), irade sakatlığı (TBK m.30 vd.), genel ahlaka aykırılık (TMK m.2) gibi sınırlamalar söz konusu olabilir. Bu hallerde kira bedeli veya sözleşme koşulları geçerlilik kazanamayabilir ve taraflardan birinin sözleşmenin iptalini ya da tadilini talep etme hakkı doğabilir.

    Bu çerçevede, kira sözleşmesinin başlangıcında tarafların özgür iradeleriyle bir anlaşmaya varılması, sözleşmenin hüküm ve sonuç doğurması için yeterli olmakla birlikte, söz konusu serbestinin kötüye kullanılması veya taraflardan birinin zayıf konumda olması durumunda hukuki müdahaleler yapılabilir. Aksi hâlde, taraf iradesi sözleşmenin bağlayıcılığına esas teşkil eder.

    Türk Borçlar Kanunu’nun 347. maddesi uyarınca, konut ve çatılı işyeri kiralarında belirli süreli olarak akdedilmiş bir kira sözleşmesinin süresi dolmuş olsa dahi, bu durum sözleşmenin kendiliğinden sona ermesine neden olmaz. Kiracı, kira süresinin bitiminden en az on beş gün önce sözleşmeyi sona erdireceğine dair yazılı bir bildirimde bulunmadıkça, sözleşme aynı koşullarla bir yıl daha uzatılmış sayılır. Ancak, sözleşmenin bu şekilde uzatılması durumunda sözleşme koşullarına getirilen tek istisna kira bedelidir.

    TBK m.343 hükmüne göre, kira sözleşmelerinde, kira bedeli dışında kiracı aleyhine herhangi bir değişiklik yapılamaz. Bu düzenleme, kiracıların korunması amacına hizmet eder ve kira bedelindeki artışlar haricinde kira sözleşmesinin diğer hükümlerinin kiracı aleyhine değiştirilmesine izin vermez. Dolayısıyla, kira sözleşmesinin her uzama döneminde, kira bedeli belirli yasal sınırlamalar ve kira artış oranları çerçevesinde yeniden düzenlenebilir iken, diğer hükümler değiştirilemez ve aynı koşullarla devam eder. Bu bağlamda, kira bedeline ilişkin artışlar TBK m.344’te yer alan sınırlamalara tabidir ve yasal olarak öngörülen oranların üzerinde artış yapılamaz.

    KİRA BEDELİ BELİRLENİRKEN ÜFE ARTIŞI MI YOKSA TÜFE ARTIŞI MI  BAZ ALINIR?

    Türk Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinde, kira bedelinin belirlenmesi ile ilgili olarak yapılan değişiklikle, 17.01.2019 tarihli ve 7161 sayılı Kanun’un 56. maddesiyle “üretici fiyat endeksi” (ÜFE) yerine “tüketici fiyat endeksi” (TÜFE) esas alınmaya başlanmıştır. Buna göre, kira bedelinin belirlenmesinde, TÜFE’nin on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı baz alınmaktadır. Bu düzenleme, kira bedelindeki artışın TÜFE’ye göre yapılması gerektiğini açıkça ortaya koymaktadır. TBK m.344’te yer alan bu düzenlemeye göre, kira sözleşmesinde TÜFE on iki aylık ortalamayı aşan bir oran belirlenmiş olsa dahi, yapılacak artış TÜFE on iki aylık ortalamalarıyla sınırlı olacaktır.

    KİRA SÖZLEŞMESİNDE, KİRA BEDELİNİN ARTIŞINA İLİŞKİN BİR HÜKÜM KONULABİLİR Mİ ?

    Taraflar, kira sözleşmesi akdederken kira artışına ilişkin bir hüküm ekleyebilirler. Türk Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinin birinci fıkrasına göre, tarafların yenilenen kira dönemlerinde kira bedeline ilişkin yapacakları anlaşmalar, bir önceki kira yılında tüketici fiyat endeksindeki on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek kaydıyla geçerli sayılır. Bu kural, bir yıldan uzun süreli kira sözleşmeleri için de geçerlidir.

    Kira sözleşmesinin uzama dönemlerinde tarafların belirlediği artış oranı, TÜFE’nin on iki aylık ortalamasını aşmamak şartıyla geçerli olur. Taraflar, sözleşme süresi boyunca, TÜFE oranından daha düşük bir kira artış oranı kararlaştırmışsa, bu oran yalnızca ilk uzama yılında değil, sonraki uzama dönemlerinde de uygulanır. TBK m. 344/I gereğince, kira artışına ilişkin anlaşmaların üst sınırı TÜFE oranıdır ve taraflar bu sınırı aşacak bir artış oranı belirleyemezler. Bu sınıra aykırı şekilde TÜFE oranından yüksek bir artış öngörülmüşse, kısmi hükümsüzlük ilkesi devreye girer ve kira artışı TÜFE oranı ile sınırlandırılır. Ancak, taraflar TÜFE’den daha düşük bir artış oranı üzerinde anlaşmışlarsa, bu oran geçerli olur.

    SÖZLEŞME SÜRESİ İÇİNDE ARTIŞ YAPILABİLİR Mİ ?

    Tarafların bir yıldan uzun süreli bir kira sözleşmesi yapmaları durumunda, kira bedelinin artışına ilişkin düzenlemeler tarafların iradesine bırakılmıştır. Taraflar, kira süresi boyunca hangi dönemlerde ve ne şekilde artış yapılacağını sözleşme ile kararlaştırabilirler. Ancak, böyle bir düzenleme bulunmuyorsa, sözleşme süresi dolmadan kira bedelinde artış talep edilmesi mümkün değildir. Türk Borçlar Kanunu’nun 344. maddesi uyarınca, kira bedeli artışına dair açık bir hüküm bulunmadıkça, kira dönemi içerisinde artış yapılamaz.

    Bu kuralın tek istisnası, TBK m.344/3 uyarınca, her beş yılda bir kiraya verenin veya kiracının kira bedelinin rayiç bedel üzerinden tespiti için mahkemeye başvurabilme hakkıdır. Beş yılın sonunda, kira bedeli, rayiç bedel dikkate alınarak mahkeme tarafından belirlenebilir. Bu durumda, taraflar arasında sözleşme ile kararlaştırılmış bir artış hükmü olmasa dahi, her beş yıllık süre sonunda kira bedelinin güncel piyasa koşullarına göre yeniden tespit edilmesi mümkündür.

    SÖZLEŞMEDE KİRA ARTIŞ BEDELİNE İLİŞKİN BİR HÜKÜM YOKSA KİRA ARTIŞI NEYE GÖRE BELİRLENİR ?

    Türk Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinin ikinci fıkrası, taraflar arasında kira bedelinin artışına ilişkin bir anlaşma yapılmadığı hallerde uygulanacak kuralları düzenlemektedir. Bu hükme göre, taraflar kira artışına dair bir anlaşma yapmamışlarsa, kira bedeli bir önceki kira yılının tüketici fiyat endeksindeki (TÜFE) on iki aylık ortalamalara göre değişim oranını geçmemek koşuluyla hâkim tarafından belirlenir.

    Bu durumda, hâkim kira bedelini belirlerken kiralananın durumu ve hakkaniyet ilkelerini göz önüne alacaktır. Ancak, TÜFE oranından daha yüksek bir artışa karar vermesi mümkün değildir. Hâkim, yalnızca TÜFE on iki aylık ortalama oranını geçmeyecek şekilde bir artış yapabilir. Ancak hakim, kiralananın durumu ve hakkaniyetin gerektirdiği hallerde TÜFE oranından daha az bir artışa hükmetme yetkisine sahiptir.

    KİRA BEDELİ YABANCI PARA ÜZERİNDEN YAPILABİLİR Mİ ?

    13.09.2018 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Türk Parasının Kıymetini Koruma Hakkında 32 Sayılı Karar’da yapılan değişikliklerle, bazı sözleşmeler bakımından yabancı para birimiyle veya yabancı paraya endeksli olarak akdedilen sözleşmelere yasak getirilmiştir. Bu sözleşmeler arasında kira sözleşmeleri de yer almakta olup, yabancı para birimiyle kira bedelinin belirlenmesi konusunda önemli sınırlamalar getirilmiştir.

    RAYİÇ BEDELİN BELİRLENMESİ VE KİRA TESPİT DAVASI

    Türk Borçlar Kanunu’nun 344. maddesinin üçüncü fıkrası, kira sözleşmelerinde beş yıldan uzun süren kiralamalarda veya beş yılın sonunda yenilenen kira sözleşmelerinde uygulanacak kira bedelinin nasıl tespit edileceğine dair düzenlemeler getirilmiştir. Beş yıldan sonra kira bedelinin tespiti için taraflar arasında bir anlaşma olup olmaması fark etmeksizin, hâkim, yeni kira döneminde uygulanacak kira bedelini TÜFE’nin on iki aylık ortalamalara göre değişim oranı, kiralananın durumu, emsal kira bedelleri ve hakkaniyet ilkelerini göz önünde bulundurarak belirler. Bu beş yıllık periyotlar sonunda kira bedeli yeniden belirlenirken rayiç bedel esas alınır ve bu tespit için dava açılabilir.

    Rayiç bedelin tespiti davası, kira sözleşmesinde artış hükmü bulunsa da bulunmasa da açılabilir. Bu tespit, kira sözleşmesinin yenilenmesinden itibaren beş yıl geçtikten sonra talep edilebilir. Kanun koyucu, rayiç bedelin tespitine ilişkin davanın her beş yılda bir açılabileceğini öngörmekle birlikte, beş yıldan önce böyle bir talepte bulunulmasını yasaklamıştır. Dolayısıyla, taraflar sözleşme süresi dolmadan önce bu davayı açamazlar.

    Örneklerle Kira Bedelinin Tespiti:

    1. Bir yıllık kira sözleşmesi : TBK m. 347 uyarınca birer yıllık dönemler halinde uzamışsa ve bu süre dört uzama yılı ile birlikte toplamda beş kira yılını doldurmuşsa, altıncı yıl için kira bedelinin TBK m. 344/3 uyarınca tespiti istenebilir.

    2. İki yıllık bir kira sözleşmesi : TBK m. 347 gereği üç yıl daha uzamış ve toplamda beş yıl dolmuşsa, altıncı kira yılı için kira bedelinin mahkeme tarafından belirlenmesi talep edilebilir.

    3. Beş yıllık bir kira sözleşmesinin süresi dolmuşsa: İlk uzama yılında (yani altıncı yılda) kira bedelinin tespitini istemek mümkündür.

    4. Beş yıldan uzun süreli bir kira sözleşmesi (örneğin sekiz yıllık bir sözleşme) bulunması halinde: Beşinci yılın sonunda altıncı kira yılı için kira bedelinin TBK m. 344/3’e göre tespiti istenebilir.

    Özetle:

    – Beş yıldan sonra kira bedelinin mahkemece belirlenmesi talep edilebilir.

    – Hâkim, TÜFE, emsal kira bedelleri, kiralananın durumu ve hakkaniyet ilkelerini dikkate alarak yeni kira bedelini tespit eder.

    – Rayiç bedelin tespiti için kira sözleşmesinde artış hükmü olup olmaması önemli değildir.

    – Beş yıldan önce kira bedelinin tespiti için dava açılamaz.

    – Beşinci yıl sonunda tespit talep edilmezse, kira artışı TÜFE 12 Aylık Ortalama Oranına göre yapılır.

    KİRA TESPİT DAVASI – SÜRE KONUSU

    TBK m. 345’te belirtildiği gibi, kira bedelinin belirlenmesine ilişkin dava her zaman açılabilir, Ancak sözleşmede kira bedelinin artırılacağına ilişkin bir irade veya düzenleme yoksa tarafların mahkemece belirlenecek kira bedelinin yeni kira döneminin başından itibaren geçerli olmasını istemeleri halinde, bu davayı belirli bir süre içinde açmaları veya bu konuda yazılı bildirimde bulunmaları gerekmektedir.

    Bu kapsamda, kiraya veren, yeni kira döneminin başından itibaren tespit edilecek kira bedelinin geçerli olmasını istiyorsa:

    1. Yeni kira döneminin başlangıcından en geç otuz gün önce dava dilekçesini kiracıya tebliğ ettirmesi,

    2. Ya da en az otuz gün önce kiracıya yazılı bildirimi tebliğ ettirmesi gerekmektedir.

    Bildirim yazılı olmalı ve bu husus geçerlilik koşulu olarak aranır. Kiraya veren, kiracıya bu bildirimi noter aracılığıyla ihtar çekerek de iletebilir. Böylece yeni döneme ilişkin kira bedelinin artırılacağına dair bilgilendirme yapılmış olur.

    Örnek Olarak:

    Kira Sözleşmesinin Süresi: 1 Ocak 2019 tarihinde bir kira sözleşmesi yaptığınızı ve bu sözleşmede de kira bedelinin artışına ilişkin bir irade veya düzenleme olmadığını düşünelim. Bu sözleşme 1 Ocak 2024 tarihinde beş yıllık süresini dolduracaktır. Beş yıllık sürenin dolması nedeniyle, yeni kira dönemine ilişkin kira bedelinin artırılmasını talep etmek isterseniz ;

    – 1 Aralık 2023’e kadar dava dilekçesini kiracıya tebliğ ettirmeniz ya da,

    – 1 Aralık 2023’e kiracıya ihtarı tebliğ ettirmeniz gerekir.

    KİRA TESPİT DAVASINDA ARABULUCULUK ZORUNLU MUDUR ?

    01.09.2023 tarihinden itibaren kira tespit davaları da dahil olmak üzere, kira uyuşmazlıklarında dava açılmadan önce arabuluculuğa başvurma zorunluluğu getirilmiştir. Bu, dava şartı haline gelmiş olup, arabuluculuğa başvurulmadan açılacak kira tespit davaları, usulden reddedilecektir.

    Arabuluculuk süreci tamamlandığında, taraflar anlaşmaya varamamışsa, bu durumu gösteren son tutanakla birlikte dava açılabilecektir. Bu nedenle, kira tespit davası açmak isteyen taraflar, öncelikle arabuluculuk sürecini tamamlamak zorundadır.

    Bu yeni düzenleme, kira uyuşmazlıklarında tarafların mahkemeye başvurmadan önce arabuluculuk yoluyla çözüm arayışına girmelerini zorunlu hale getirmiştir.

  • “Lex Sportiva” Kavramı ve Ulusal Hukuk Sistemleriyle Çatışması 

    “Lex Sportiva” Kavramı ve Ulusal Hukuk Sistemleriyle Çatışması 

    Spor, günümüzde yalnızca sahada ter dökülen bir fiziksel aktivite olmaktan çoktan  çıkmış; milyarlarca dolarlık bütçelerin, devasa yayın haklarının ve küresel sponsorlukların  yönetildiği devasa bir sektöre dönüşmüştür. Hukukun doğası gereği, insan ilişkilerinin ve bu  denli büyük bir ekonomik ekosistemin kuralsız kalması elbette düşünülemez. Ancak sporun  sınır tanımayan evrensel doğası, geleneksel anlamda en büyük kural koyucu olan  “devletlerin” yasama sınırlarını aşan, çok daha esnek ve hızlı reaksiyon verebilen bir yapıya  ihtiyaç duymuştur. Tam da bu noktada, devletlerin yerel kanunlarından bağımsız, gücünü  sivil toplum örgütleri statüsündeki uluslararası federasyonlardan alan yepyeni bir hukuk  düzeni doğmuştur. Hukuk dünyasında tamamen bağımsız ve kendine has bir disiplin olma  iddiası taşıyan, uluslarüstü nitelikteki bu yapıya “Lex Sportiva” adını veriyoruz. 

    Lex Sportiva, en yalın tanımıyla küresel spor ailesinin kendi kendine oluşturduğu, devlet  yasama organlarının onayına ihtiyaç duymayan kurallar ve içtihatlar bütünüdür. Öğretide bu  uluslarüstü yapının kaynakları temel olarak dört başlık altında toplanır: Uluslararası  Olimpiyat Komitesi (IOC) tarafından konulan kurallar ile Olimpik Şart, Dünya Dopingle  Mücadele Ajansı (WADA) kodu, FIFA veya FIBA gibi uluslararası federasyonların koyduğu  regülasyonlar ve bu alanın yazılı olmayan anayasasını şekillendiren Uluslararası Spor Tahkim  Mahkemesi (CAS) içtihatları. 

    CAS’ın işlevi bu süreçte hayati bir önem taşır; zira CAS hakem heyetleri önüne gelen bir  uyuşmazlığı çözerken ilk olarak uluslararası geçerliliği olan spor düzenlemelerini (Lex  Sportiva), ancak ikincil olarak taraflarca seçilen ulusal hukuk kurallarını uygular. Bu  yaklaşım sayesinde, dünyanın neresinde olursa olsun rekabetin aynı adalet temelinde  sürdürülebilmesi için yeknesak bir hukuki zemin yaratılmış olur. Tıpkı Anglo-Sakson  sistemindeki emsal kararlar gibi, CAS kararları küresel spor endüstrisinin kurallarını  yeknesaklaştırarak Lex Sportiva’nın sürekli gelişimine doğrudan katkı sağlar. 

    Teoride kusursuz görünen bu uluslarüstü spor düzeni, pratikte devletlerin egemenlik hakları  ve kendi vatandaşlarını korumak amacıyla koyduğu “emredici hukuk kuralları” ile sık sık  kafa kafaya çarpışır. Ortada iki farklı norm grubu vardır: Bir tarafta ulusal iş hukuku, ceza  yasaları ve anayasal güvenceler; diğer tarafta ise spor kuruluşlarının oyunun kurallarını  belirleyen talimatları; örneğin, yabancılık unsuru taşıyan bir antrenör ile futbol kulübü  arasındaki sözleşmesel uyuşmazlık, sadece FIFA oyuncu statüsü kurallarına göre mi  çözülecektir, yoksa tarafların bulunduğu ülkenin emredici iş kanunu hükümleri mi devreye  girecektir? Bu tarz ihtilaflar bir devlet mahkemesinin önüne geldiğinde, hâkim kural olarak  kendi hukukunun emredici normlarını uygulamak zorundadır; ancak bunu yaparken sportif  faaliyetlerin kendine has teknik özelliklerini dikkate almalı ve iki farklı hukuk düzeni  arasında adil bir uzlaşma zemini bulmalıdır. Zira meseleye tamamen salt bir işçi-işveren  uyuşmazlığı gibi yaklaşmak, sporun doğasındaki rekabetçi ve dönemsel hızı kavramaktan  uzak kalacaktır.

    Türk hukuk sisteminin bu normatif çatışmaya yaklaşımı ise oldukça pragmatik olup, Lex  Sportiva’nın üstünlüğünü ve sporun bağımsızlığını anayasal güvence altına alma yönündedir.  Devlet, uluslararası spor ekosisteminin dışında kalmamak adına çok radikal bir adım atmıştır.  1982 Anayasası’nın 59. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan kural son derece nettir:

    “Spor  federasyonlarının spor faaliyetlerinin yönetimine ve disiplinine ilişkin kararlarına karşı  ancak zorunlu tahkim yoluna başvurulabilir. Tahkim kurulu kararları kesin olup bu  kararlara karşı hiçbir yargı merciine başvurulamaz” 

    Bu anayasal kural basit bir usul kuralı değil; devletin, sporun yönetimi ve disiplinine ilişkin  konularda kendi yargı yetkisinden gönüllü olarak feragat etmesi anlamına gelir. Spor  uyuşmazlıklarının devlet mahkemelerinde yıllarca sürecek davalara konu olması, belirli bir  zaman diliminde tamamlanması gereken liglerin veya turnuvaların tescilini imkânsız hâle  getirecektir. Bu nedenle kanun koyucu hem yerelde hızı sağlamak hem de uluslararası  federasyonların “devlet müdahalesini önleme” şartını yerine getirmek amacıyla  uyuşmazlıkların çözümünü Türkiye Futbol Federasyonu veya Gençlik ve Spor Bakanlığı  bünyesindeki bağımsız tahkim kurullarına bırakmıştır. 

    Ancak bu özerklik alanı her hukuki problemi kapsamaz. Futbolcular, kulüpler ve teknik  adamlar arasındaki sırf sözleşmeden doğan mali alacak verecek davalarında adli yargı  mercilerine başvurulabilmesi ve Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) m. 439 kapsamında  Tahkim Kurulu kararlarına karşı Bölge Adliye Mahkemelerinde iptal davası açılabilmesi  mümkündür. Bu ikili yaklaşım, devletin kamu düzenini koruma refleksi ile Lex Sportiva’nın  bağımsızlık talebinin aynı potada eritilme çabasıdır. 

    Hukuk pratiği açısından meselenin özü şudur: Spor hukuku uyuşmazlıklarını ele alan bir  avukatın masasında yalnızca ulusal kanunlar, borçlar hukuku veya dernekler mevzuatı yeterli  olmayacaktır. Bir davanın rotasını çizerken İsviçre Federal Mahkemesi içtihatlarını, CAS  emsallerini ve küresel spor örgütlerinin talimatlarını merkeze alan, uluslarüstü bir hukuk  dilini konuşmak günümüz pratiğinin vazgeçilmez bir parçasıdır. Geleneksel hukuk kalıplarını  zorlayan Lex Sportiva, modern avukatlık pratiğinin en dinamik ve yenilikçi çalışma  alanlarından biri olarak önümüzde durmaktadır. 

  • Pandemi Sonrası Kira Uyuşmazlıklarında Kiraya Verenin Hapis Hakkı (TBK m. 336–338; İİK m. 270–271)

    Giriş

    Kira ilişkilerinde son yıllarda belirgin şekilde artan uyuşmazlık yoğunluğu, yalnızca kira bedelinin belirlenmesi veya tahliye mekanizmalarının işletilmesiyle sınırlı değildir. Uygulamada, özellikle kira bedelinin hiç ödenmemesi ya da düzensiz ödenmesi hallerinde, kiraya veren bakımından asıl güçlük çoğu kez alacağın güvence altına alınması ve tahsil kabiliyetinin korunması noktasında ortaya çıkmaktadır. Kiracının kira borcunu ifa etmemesi durumunda tahliye süreçleri, yargılama süreleri ve icra aşamasının niteliği nedeniyle zaman alabilmekte; bu süre zarfında alacağın fiilen tahsil edilebilir olmaktan çıkması riski artabilmektedir.

    Bu meyanda, kira hukukunun kiraya verene tanıdığı, ancak uygulamada çoğu zaman tali bir başlık gibi ele alınan kiraya verenin hapis hakkı, yalnızca teorik bir kurum olmaktan ziyade, kira alacağının teminat altına alınması bakımından önemli bir “güvence mekanizması” niteliği taşımaktadır. Bu yazıda amaç, kiraya verenin hapis hakkını TBK m. 336–338 hükümleri ve İİK m. 270–271’de öngörülen usulî araçlar ışığında; kapsamı, sınırları ve uygulama bakımından dikkat edilmesi gereken noktalarıyla birlikte, teknik bir çerçevede değerlendirmektir.

    1. Hapis Hakkının Hukukî Niteliği ve Amacı

    Kiraya verenin hapis hakkı, kira ilişkisinden doğan kira bedeli alacağının teminat altına alınmasına hizmet eden, kanundan doğan bir güvence kurumudur. Türk Borçlar Kanunu’nun 336. maddesi uyarınca kiraya veren, taşınmaz kiralarında, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedelinin güvencesi olmak üzere, kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar üzerinde hapis hakkına sahiptir. Bu yönüyle hapis hakkı, kiraya verenin kira bedeli alacağını, belirli şartlarla, kiralanandaki taşınırlar üzerinde “kanunî teminat” niteliğinde güvenceye bağlayan bir düzenleme olarak ortaya çıkar.

    Kuruma yüklenen işlev, yalnızca borcun ödenmesini teşvik etmek değildir; daha önemlisi, kira alacağının teminat altına alınması suretiyle, kira ilişkisinin ekonomik dengesinde kiraya vereni koruyan bir mekanizma tesis etmektir. Nitekim kira ilişkisinde kiralananın zilyetliği çoğu zaman kiracıya geçmekte; kiraya veren ise kira bedelini tahsil edemez hale geldiğinde, salt “tahliye” yoluna başvurması her zaman alacağın tahsilini sağlamaya yetmemektedir. Hapis hakkı bu noktada, kira alacağının fiilen tahsil edilebilirliğinin korunması bakımından önem kazanmaktadır.

    2. Kapsam ve Sınırlar

    Hapis hakkı, uygulamada sıklıkla yanlış yorumlanmaktadır. Bir yandan bu hakkın fiilen kullanılamaz olduğu düşüncesi, diğer yandan ise kiraya verenin kiralanandaki her şeye el koyabileceği gibi hukuken isabetli olmayan bir kanaate varılmaktadır. Oysa hapis hakkı, güçlü bir güvence aracı olmakla birlikte, alacak, eşya ve usul bakımından belirgin sınırlarla çevrilidir.

    2.1. Alacak Bakımından Sınır

    TBK m. 336, hapis hakkının kapsamını kira bedeli alacağıyla sınırlamakta ve bu alacağın da belirli bir döneme ilişkin olmasını öngörmektedir. Buna göre hapis hakkı, işlemiş bir yıllık ve işlemekte olan altı aylık kira bedeli için söz konusu olur. Bu düzenleme, hapis hakkının her türlü alacak için değil, kira ilişkisinin tipik borcu olan kira bedeli açısından ve sınırlı bir dönem için tanınmış bir güvence olduğunu gösterir.

    2.2. Eşya Bakımından Sınır

    Hapis hakkının eşya bakımından kapsamı, kanunun belirlediği ölçütle sınırlıdır: Kiralananda bulunan ve kiralananın döşenmesine veya kullanılmasına yarayan taşınırlar. Bu ölçüt, uygulamada çoğu kez tartışma yaratır; zira hangi eşyanın “kiralananın döşenmesine/kullanılmasına yarayan” nitelikte olduğunun somut olay bazında değerlendirilmesi gerekir. Ayrıca hapis hakkının, genel prensip olarak, haczi kabil taşınırlar üzerinde etkili olacağı; haczedilemeyen mallar üzerinde hapis hakkının işletilemeyeceği kabul edilir.

    Öte yandan, kiralananda bulunan taşınırların mülkiyetinin kiracıya ait olup olmadığı, uygulamada en kritik alanlarından biridir. Özellikle üçüncü kişilere ait olduğu iddia edilen taşınırlar (leasing konusu mallar, konsinye stoklar, emanet/teslim ilişkisine konu eşyalar vb.) bakımından, hapis hakkının kapsamı ve sonuçları yönünden ayrıntılı bir değerlendirme ihtiyacı doğabilmektedir. Bu tür ihtilaflarda kurumun doğru işletilmesi, hem eşyanın niteliğinin hem de aidiyet iddialarının dosya üzerinde somutlaştırılmasını gerektirir.

    2.3. Alt Kiracı Bakımından

    TBK m. 336/II hükmü uyarınca, kiraya verenin hapis hakkı, alt kiracının kiralanana getirdiği taşınırlar üzerinde de, alt kiracının asıl kiracıya olan kira borcunu aşmamak üzere uygulanabilir. Bu düzenleme, kira ilişkisinin çok katmanlı yapısında kiraya vereni koruyucu bir genişleme olarak değerlendirilebilir; ancak yine de taşınırların niteliği, haczedilebilirlik ve aidiyet tartışmaları bu alanda da önemini korur.

    3. Hapis Hakkının Usulî ve İcrai Boyutu

    Hapis hakkının uygulamada anlamlı bir güvenceye dönüşebilmesi, çoğu zaman icra hukuku araçlarının doğru zamanda devreye alınmasına bağlıdır. İcra ve İflâs Kanunu m. 270, hapis hakkına konu eşya bakımından defter tutulması usulünü düzenlemekte; icra dairesinin, hapis hakkı ileri sürülen eşya için defter tutarak, kiraya verene rehnin paraya çevrilmesi yoluna başvurması için belirli bir süre tanımasını öngörmektedir. Bu mekanizma, bir yandan hapis hakkına konu eşyanın tespit edilmesini sağlayarak eşyanın somutlaştırılmasına hizmet eder; diğer yandan, sürecin hukuken denetlenebilir bir zeminde yürütülmesini temin eder.

    İİK m. 271 ise, hapis hakkına konu eşyanın gizlice veya zorla kiralanandan götürülmesi senaryoları bakımından, kiraya vereni koruyucu bir müdahale çerçevesi kurar. Bu noktada uygulamada sürelerin ve hızlı hareket etme gereğinin belirleyici olduğu görülmektedir. Nitekim hapis hakkı, risk doğduktan çok sonra gündeme getirildiğinde, özellikle taşınırların kiralanandan çıkarılmasıyla birlikte fiilî etki alanını kaybedebilmekte; buna karşılık, risk sinyali alındığı aşamada icra araçlarının devreye alınması kurumun amacına uygun sonuç üretmesini sağlayabilmektedir.

    4. Uygulama Açısından Dikkat Edilmesi Gereken Başlıca Hususlar

    Hapis hakkı tartışmalarında, uygulamada öne çıkan problem alanları belirli başlıklarda toplanmaktadır. Bunların başında, kiralanandaki taşınırların aidiyeti (kiracı mı üçüncü kişi mi), eşyanın kiralananın döşenmesine/kullanılmasına yarama ölçütünü karşılayıp karşılamadığı, hapis hakkının alacak bakımından sınırının doğru kurulup kurulmadığı ve nihayet usulî süreçte (defter ve devamındaki işlemler) zamanlama ile belgelendirmenin yeterliliği gelmektedir. Bu nedenle, hapis hakkı değerlendirmesi yapılırken yalnızca maddî hukuk hükümleriyle yetinilmeyip, icra safhasının gerektirdiği somutlaştırma ve süre yönetimi perspektifiyle birlikte ele alınması gerekir.

    Bu bağlamda, özellikle işyeri kiralarında sık karşılaşılan faaliyetin ani sonlanması, gece tahliyesi, mal kaçırma gibi olgular, hapis hakkının pratik önemini artırmaktadır. Bununla birlikte, kurumun yalnız işyeri kiralarıyla sınırlı olmadığı; taşınmaz kiralarının genelinde, kira borcunun teminat altına alınması bakımından işlevsel bir çerçeve sunduğu da açıktır. Dolayısıyla hapis hakkının, yalnızca istisnaî bir kurum gibi değil, kira ilişkisinde alacak riskinin yükseldiği hallerde sistematik biçimde değerlendirilebilecek bir güvence aracı olarak görülmesi isabetli olacaktır.

    Sonuç

    Kiraya verenin hapis hakkı, TBK m. 336–338 hükümleriyle kira alacağını teminat altına almak üzere düzenlenmiş, ancak etkinliği büyük ölçüde İİK m. 270–271’de öngörülen usulî araçların doğru zamanda işletilmesine bağlı olan bir güvencedir. Hapis hakkının uygulamada az kullanılan bir kurum gibi görünmesi, çoğu kez kurumsal yapısından değil; kurumun doğası gereği zamanlama, tespit ve icra usulü boyutunun yeterince erken gündeme alınmamasından kaynaklanır.

    Kanaatimce, kira uyuşmazlıklarında başarıyı yalnızca tahliye sonucuyla ölçmek her zaman yeterli değildir. Kira borcunun ifa edilmemesi halinde, tahliye süreçleri devam ederken alacağın tahsil kabiliyetinin kaybolması ihtimali, kiraya veren bakımından ekonomik anlamda daha ağır sonuçlar doğurabilmektedir. Bu nedenle hapis hakkı, sonradan hatırlanan bir ihtimal olarak değil; kira ilişkisinde temerrüt riskinin yükseldiği aşamada, alacağın korunması ve tahsil edilebilirliğin sürdürülmesi amacıyla başlangıçta değerlendirilmesi gereken bir güvence aracı olarak ele alınmalıdır. Özellikle uygulamada sık rastlanan hızlı tahliye ve mal kaçırma senaryoları dikkate alındığında, hapis hakkının, doğru usulle işletildiğinde, kiraya veren lehine önemli bir koruma sağlayabileceği açıktır.

  • İdare Hukuku ve Yapay Zeka

    Yapay zeka tüm hukuk dallarını etkilemektedir ve dönüşüme sebebiyet vermektedir. Yapay zekanın en çok etkilediği hukuk dallarının başında ise idare hukuku gelir. Yapay zekanın doğrudan etkilemediği, kısa, orta ve uzun vadeli dönüşümlere sebebiyet vermediği neredeyse tek bir idare hukuku başlığı dahi yoktur. Örneğin kamu yararı ve takdir yetkisi kavramları derinden etkilenecektir. İdare hukukunda kamu yararının ve takdir yetkisinin tespiti için hukuk dışı araçların kullanılması yeni bir fenomen değildir. İktisat bilimine ait olan bir yöntem olan fayda-maliyet analizi, idare hukukunda onlarca yıldır kullanılmaktadır ve hangi faaliyetin kamu yararına olduğuna, idarenin takdir yetkisini hukuka uygun kullanıp kullanmadığına ilişkin kararları doğrudan etkilemektedir. Bu ve benzeri araçlar özellikle ekonomik kamu yararını ilgilendiren hususlarda veya hukuki değerlendirme dışında teknik uzmanlığı gerektiren konularda kullanılmaktadır ve bu araçların kullanılması artık hukuk devletinin bir gereğidir. 

    Yapay zekâ teknolojilerinin kullanılması da idare hukukunda benzer bir yere sahip olacaktır. Hatta yapay zekâ teknolojileri başta teşkilat ve kamu yararı kurumları olmak üzere, idare hukukunun tamamında bir dönüşüme sebebiyet verecektir. Bu konu şüphesiz oldukça geniştir ve tek yönlü ele alınması mümkün değildir. Yapay zekanın idare hukukunda sebebiyet verdiği ve/veya vereceği olumlu sonuçlar olduğu gibi olumsuz sonuçlar da mutlaka göz önünde bulundurulmalıdır.

    Yapay zekanın idare hukukundaki olumlu etkileri, öncelikle idarenin karar alma süreçlerinde görülmektedir. Yapay zeka teknolojileri sayesinde idareler, daha hızlı, verimli ve yerinde kararlar verebilirler. Estonya örneğinde olduğu gibi dijitalleşme ve yapay zeka entegrasyonu sayesinde kamu hizmetlerinin neredeyse tamamının elektronik ortamda sunulması, idarenin işlem tesis süresini kısaltmakta, vatandaşların idareyle ilişkisini kolaylaştırmakta ve usul ekonomisine hizmet etmektedir. Vergi beyannamelerinin büyük çoğunluğunun birkaç dakika içinde otomatik olarak işlenebilmesi günlük hayatta önemli bir kolaylık sağlamaktadır. Büyük verilerin entegre edilmesi ve yapay zeka sayesinde hızlı bir şekilde analiz edilmesi sayesinde kamu yararına olan faaliyetlerin tespitinde nesnellik sağlanmaktadır. Yine uzmanlık gerektiren ve insan eliyle yapılması yüksek maliyet ve zaman gerektirecek risk analizleri, yapay zekanın tüm veriyi aynı anda ve insandan çok daha hızlı işleyebilmesi dolayısıyla kolaylaşacaktır. Bir meselenin her boyutuna ilişkin teknik verilerin analizi sayesinde kamu yararına olan ve olmayan faaliyetlerin tespitinde de gelişme sağlanacaktır. Dolayısıyla yapay zeka destekli karar destek sistemleri, idarenin karmaşık teknik konularda (örneğin çevresel etki değerlendirmesi, trafik güvenliği veya sağlık hizmetlerinin planlanması gibi) istatistiki analizlerden yararlanmasını mümkün kılmaktadır ve bu da takdir yetkisinin keyfilikten uzak, veriye dayalı bir zeminde kullanılmasını teşvik etmektedir. Bütün bu olumlu etkiler, yapay zekanın idarenin takdir yetkisini ortadan kaldıran değil, aksine onu daha şeffaf, rasyonel ve hesap verilebilir bir çerçevede kullanılmasına katkı sunan bir araç olarak konumlandırılabileceğini göstermektedir.

    Buna karşılık yapay zekanın idare hukukundaki olumsuz etkileri ve riskleri de göz ardı edilemez. Hollanda’da sosyal yardım ve vergi alanında kullanılan algoritmaya ilişkin dava, yapay zeka temelli risk analizi sistemlerinin özel hayatın gizliliği, ayrımcılık yasağı ve şeffaflık bakımından ciddi sorunlar doğurabileceğini ortaya koymuştur. Ayrıca, algoritmik önyargılar ve eğitim verilerindeki sistematik eşitsizlikler, idarenin takdir yetkisinin görünürde “nesnel” ama gerçekte belirli grupları olumsuz etkileyen bir biçimde yönelmesine yol açabilir. Bu da eşitlik, ayrımcılık yasağı ve ölçülülük ilkeleri bakımından yeni ihlal riskleri doğurmaktadır. Yapay zekanın kara kutu niteliği (“black box theory” olarak adlandırılan bu yaklaşım başka bir yazıda ele alınacaktır), idari işlemlerin gerekçelendirilmesini, yargısal denetimi ve idarenin sorumluluğunun tespitini zorlaştırmaktadır. Dolayısıyla yapay zekanın idare hukukundaki kullanımının, takdir yetkisini güçlendiren teknik bir araç olmanın ötesine geçerek, gerektiğinde takdir yetkisinin sınırlandırılması veya yeniden tanımlanmasını zorunlu kılan normatif ve kurumsal reformları da beraberinde getirdiği kabul edilmelidir.

    Yapay zekanın idare hukuku alanındaki etkileri varlığı veya yokluğu tartışılabilecek bir olgu değildir. Yapay zeka idare hukukunu hali hazırda etkilemektedir ve bu objektif bir veridir. Tartışmalı olan, yapay zekadan kaynaklanan meselelerin idare hukukunun temel ilkeleriyle uyumlu olarak nasıl konumlandırılacağıdır. Arnavutluk’ta belli kamu hizmetlerinin tümüyle yapay zekaya teslim edilmesi gibi örneklerin varlığı, bu etkinin kaçınılmaz olduğunu göstermektedir. Yapılması gereken, idare hukukunun yıllar içinde oluşmuş ve oturmuş teorisini göz ardı etmeden ancak bu kaçınılmazlığı da göz önünde bulundurarak yeni bir hukuki zemin oluşturmaktır.